BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 97/11 Verkündet am: 21. September 2011 Ring Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 565a Abs. 2 Satz 1; EGBGB Art. 229 § 3 Mangels einer besonderen Übergangsregelung in Art. 229 § 3 EGBGB ist die Rege- lung des § 556a BGB, wonach der Vermieter abweichend von der getroffenen miet- vertraglichen Regelung befugt ist, einseitig die Mietstruktur zu ändern, wenn die Be- triebskosten ganz oder teilweise nach dem Verbrauch oder der Verursachung durch den Mieter erfasst werden, auch auf die vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreform- gesetzes am 1. September 2001 bestehenden Mietverhältnisse uneingeschränkt anwendbar. BGH, Versäumnisurteil vom 21. September 2011 - VIII ZR 97/11 - LG Berlin AG Berlin-Tempelhof- Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles und die Richte- rin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 7. März 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Mietvertrag vom 18. Mai 1979 mietete der Beklagte von der Rechts- vorgängerin der Kläger eine Vierzimmerwohnung in B. . In dem Mietvertrag war ursprünglich eine monatliche Kaltmiete von 426,74 DM vereinbart; Neben- kosten sind bei dem monatlich zu zahlenden Betrag nicht aufgeführt. Mit Schreiben vom 29. Dezember 2006 teilten die Kläger dem Beklagten mit, dass sie beabsichtigten, ab dem Jahr 2007 den Wasserverbrauch über einen noch einzubauenden Kaltwasserzähler zu erfassen und verbrauchsab- hängig abzurechnen. Außerdem erklärten sie, für die Kosten der Wasserver- sorgung ab dem 1. Januar 2007 einen Vorschussbetrag in Höhe von monatlich 43,61 €, den sie näher erläuterten, zu erheben und die Miete um diesen Betrag zu kürzen. Da der Beklagte die Duldung des Einbaus des Wasserzählers ver- weigerte, erhoben die Kläger eine in zweiter Instanz erfolgreiche Duldungsklage 1 2 - 3 - und ließen am 8. Juli 2008 zwei Kaltwasserzähler in der Wohnung des Beklag- ten einbauen. Mit Schreiben vom 15. Juli 2008 verlangten die Kläger wegen der eingebauten Kaltwasserzähler einen Modernisierungszuschlag und erhöhten die Miete um 3,34 € monatlich auf 517,40 €. Außerdem erklärten sie, dass die Wasserkosten ab dem 8. Juli 2008 verbrauchsabhängig abgerechnet würden. Mit Schreiben vom 26. Mai 2009 erteilten die Kläger dem Beklagten die Was- serabrechnung für die Zeit vom 8. Juli bis 31. Dezember 2008, die einen Nach- zahlungsbetrag von 408,37 € ausweist, und erhöhten den Vorauszahlungsbe- trag ab dem 1. Juli 2009 auf 113,72 €. Mit ihrer Klage begehren die Kläger die Zahlung des sich aus der Ab- rechnung vom 26. Mai 2009 ergebenden Nachforderungsbetrages in Höhe von 408,37 €, eines weiteren Betrags in Höhe von 420,66 € für die noch nicht voll- ständig geleisteten Vorschüsse für die Monate Juli bis Dezember 2009 - jeweils nebst Zinsen - sowie die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete gemäß § 558 BGB. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Be- rufung der Kläger hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Be- rufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Verurteilung des Beklagten entsprechend ihren Klageanträgen. Entscheidungsgründe: I. Die Revision hat Erfolg. 3 4 5 - 4 - Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu ent- scheiden, da der Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ord- nungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Ur- teil indessen nicht auf der Säumnis des Beklagten, sondern auf einer Sachprü- fung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Den Klägern stehe weder der Nachforderungsbetrag von 408,37 € nebst Zinsen noch die erhöhten Vorschusszahlungen für Kalt- bzw. Abwasser für Juli 2009 bis Dezember 2009 in Höhe von 420,66 € zu. Da der Mietvertrag der Par- teien lediglich die Vereinbarung einer Inklusivmiete hinsichtlich der Wasserkos- ten enthalte, könnten die Kläger nunmehr nicht die Mietstruktur einseitig um- stellen und Vorauszahlungen bzw. eine Nachforderung aus der Wasserkosten- abrechnung für 2008 verlangen, da diese Kosten Teil der vereinbarten Inklu- sivmiete seien. Für solche Altmietverträge bestehe grundsätzlich Bestands- schutz, wie der Bundesgerichtshof (VIII ZR 101/03) für derartige Berliner Alt- mietverträge im Hinblick auf die Frage der Möglichkeit der Erhöhung der Miete wegen gestiegener Betriebskosten entschieden habe. Wenn aber der Vermie- ter nicht berechtigt sei, erhöhte Betriebskosten auf den Mieter umzulegen, sei ihm dies auch nicht über den Umweg der Umstellung der Mietstruktur möglich. 6 7 8 - 5 - Die Anwendung des § 556a Abs. 2 BGB scheitere daran, dass die Miet- vertragsparteien die gesonderte Tragung von Wasser/Abwasserkosten nicht vereinbart hätten. Es fehle an entsprechenden Anknüpfungspunkten im Miet- vertrag, welche Betriebskosten in der Inklusivmiete enthalten seien. Zwar werde auch die Meinung vertreten, dass der Vermieter, wenn er die Möglichkeit einer verbrauchsabhängigen Abrechnung habe, von einer Bruttokaltmiete auf eine Nettokaltmiete "umsteigen" könne. Dies gelte jedoch nicht für Altmietverträge, die insoweit unter Bestandsschutz stünden. Das Mieterhöhungsverlangen sei bereits aus formalen Gründen unwirk- sam, weil es hinsichtlich der Wasserkosten von einer Teilinklusivmiete mit Vo- rauszahlungen für Wasserkosten und damit einer unzutreffenden Mietstruktur ausgehe. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger nicht berechtigt seien, einseitig die Mietstruktur zu ändern und die Kaltwasser- kosten verbrauchsabhängig auf den Beklagten umzulegen (§ 556a Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 BGB). Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass dem Vermieter durch § 556a Abs. 2 Satz 1 BGB die gesetzliche Befugnis einge- räumt wird, unter bestimmten Voraussetzungen einseitig die Mietstruktur zu ändern und - wie hier - von einer Bruttokaltmiete zu einer Nettokaltmiete mit verbrauchsabhängiger Abrechnung der gesondert erfassten Kaltwasserkosten überzugehen. Auch die Wirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens hat das Be- rufungsgericht zu Unrecht verneint. 9 10 11 12 - 6 - 1. Gemäß § 556a Abs. 2 Satz 1 BGB kann der Vermieter durch einseiti- ge Erklärung in Textform bestimmen, dass die Betriebskosten zukünftig abwei- chend von der getroffenen Vereinbarung ganz oder teilweise nach dem erfass- ten Verbrauch oder der erfassten Verursachung umgelegt werden. Von dieser Befugnis haben die Kläger mit ihrem Schreiben vom 29. Dezember 2006 Ge- brauch gemacht. Seit dem - gerichtlich durchgesetzten - Einbau der Kaltwas- serzähler in der vom Beklagten gemieteten Wohnung am 8. Juli 2008 sind die Kaltwasserkosten von den Klägern daher gemäß § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB verbrauchsabhängig auf den Beklagten umzulegen. Dies haben die Kläger mit Abrechnung vom 26. Mai 2009 auch getan. a) Die Regelung in § 556a Abs. 2 Satz 1 BGB ermöglicht dem Vermieter die Umstellung auf eine verbrauchsabhängige Abrechnung oder eine, die der unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. LG Augsburg, WuM 2004, 148; LG Itzehoe, ZMR 2011, 214, 217; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 556a BGB Rn. 129; Eisenschmid in Eisenschmid/Wall, Betriebskos- tenkommentar, 3. Aufl., Rn. 2322 und 2332; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 6. Aufl., § 556a Rn. 9; Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., § 556a Rn. 7; Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2011, § 556a Rn. 37), der auch das Berufungsgericht im Ansatz zustimmt, besteht damit ge- mäß § 556a Abs. 2 BGB ein Recht des Vermieters auf Änderung der mietver- traglich vereinbarten Mietstruktur für diejenigen Betriebskosten, die verbrauchs- oder verursachungsabhängig erfasst werden, auch wenn zuvor eine Brutto- oder Inklusivmiete oder eine Betriebskostenpauschale vereinbart war. b) Dieses Verständnis der Regelung in § 556a Abs. 2 BGB entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der mit dieser Vorschrift nicht nur den sparsa- men und kostenbewussten Umgang mit Energie fördern, sondern auch mehr 13 14 15 - 7 - Kostengerechtigkeit schaffen will. Dies kann je nach Höhe der bisherigen Miete und der Verbrauchskosten eine Kostenerhöhung zulasten des Mieters mit sich bringen, jedoch ist bei niedrigerem Verbrauch auch eine Kostenminderung denkbar. Andererseits soll die Regelung der Vermieterseite bei solchen Alt-Brutto- oder Teilinklusivmietverträgen, die durch steigende Betriebskosten nicht mehr wirtschaftlich sind, mehr Kostengerechtigkeit bringen (BT-Drucks. 14/4553, S. 51; Staudinger/Weitemeyer, aaO Rn. 3). Die einseitige Änderungs- befugnis des Vermieters gilt auch dann, wenn die Parteien bislang - wie hier - keine oder nur eine teilweise gesonderte Umlage der Betriebskosten vereinbart haben. Dies entspricht der Regelung aus § 4 Abs. 5 Nr. 1 MHG aF, wonach der Vermieter auch nach der zuvor geltenden Rechtslage befugt war, einen ver- brauchsabhängigen Abrechnungsmaßstab einzuführen, allerdings nur hinsicht- lich der Kosten der Wasserversorgung und der Müllbeseitigung. c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind Altmietverträge hiervon nicht ausgenommen. aa) Die Vorschrift des § 556a BGB ist durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) neu in das Bürgerliche Gesetzbuch einge- fügt worden. Sie ist nach Art. 11 Mietrechtsreformgesetz seit dem 1. September 2001 anwendbar. Nach den allgemeinen Grundsätzen bedeutet dies, dass die Vorschrift des § 556a BGB auch auf die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mietverhältnisse anzuwenden ist, soweit in der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 3 EGBGB keine anderweitige Regelung getroffen ist (BT-Drucks. 14/4553, S. 75; Staudinger/Weitemeyer, aaO Rn. 5, § 549 Rn. 10 f.). Da der Gesetzgeber zu § 556a Abs. 2 BGB - anders als in Art. 229 § 3 Abs. 4 EGBGB zu § 560 BGB - keine besondere Übergangsvorschrift geschaffen hat, verbleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen. Die Vorschrift des § 556a Abs. 2 BGB ist 16 17 - 8 - somit seit Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 uneingeschränkt anwendbar. bb) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Senats zu einer Erhöhung der Miete wegen gestiegener Betriebskosten (Se- natsurteil vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 101/03, GE 2004, 229 ff.). Danach ist ein Vermieter bei einem Altmietvertrag, der als Miete nur einen bestimmten Be- trag vorsieht, nicht berechtigt, die Miete wegen gestiegener Betriebskosten zu erhöhen. Darum geht es im Streitfall jedoch nicht. Die Kläger haben keine Miet- erhöhung wegen gestiegener Betriebskosten erklärt, sondern mit Schreiben vom 29. Dezember 2006 unter Herabsetzung der Miete die Mietstruktur geän- dert und für die Kaltwasserkosten eine verbrauchsabhängige Abrechnung ein- geführt. Dies wäre den Klägern als Vermietern im Übrigen bereits nach der al- ten Rechtslage gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 1 MHG aF möglich gewesen. Daran hat sich durch die Neuregelung des § 556a Abs. 2 BGB nichts geändert. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann daher ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten auf Zahlung des Nachforderungsbe- trags in Höhe von 408,37 € aus der Abrechnung vom 26. Mai 2009 nebst Zin- sen nicht verwehrt werden. Hinsichtlich der geltend gemachten Vorschusszahlungen für 2009 in Hö- he von insgesamt 420,66 € ist durch den Zeitablauf Abrechnungsreife eingetre- ten. Für diesen Zeitraum können die Kläger Wasserkosten nicht mehr als Vor- schuss, sondern nur aufgrund einer Abrechnung verlangen (vgl. Senatsurteile vom 30. März 2011 - VIII ZR 133/10, NJW 2011, 1957 Rn. 14, und vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NZM 2010, 736 Rn. 22 mwN). Insoweit wird den Klägern Gelegenheit zur Klageumstellung zu gewähren sein (§ 264 Nr. 3, § 139 Abs. 2 ZPO). 18 19 20 - 9 - Anders als das Berufungsgericht meint, steht dem Anspruch auf Zu- stimmung zur Erhöhung der Miete nicht entgegen, dass das Mieterhöhungsver- langen vom 28. Dezember 2009 aus formalen Gründen bereits deshalb unwirk- sam wäre, weil es von einer unzutreffenden Mietstruktur ausginge. Die Miet- struktur betrifft im Übrigen nicht die Wirksamkeit, sondern die inhaltliche Rich- tigkeit eines Mieterhöhungsverlangens (vgl. Senatsurteil vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 321/09, NJW 2010, 2945 Rn. 10 ff.). III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent- scheidung reif. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 11.06.2010 - 5 C 588/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 07.03.2011 - 67 S 335/10 - 21 22

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