IX ZR 209/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 209/10 Verkündet am: 22. September 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Berichtigt durch Beschluss vom 14. Oktober 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO §§ 134, 143 Abs. 1 Zur Berechnung des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs gegen einen Anlagevermittler, dem Provisionen auch auf Scheingewinne gezahlt worden sind. BGH, Urteil vom 22. September 2011 - IX ZR 209/10 - LG München I OLG München - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Oktober 2010 und das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mün- chen I vom 22. Oktober 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.365,67 € sowie 63,16 US-Dollar zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 43,5 v.H. und die Beklagte 56,5 v.H. zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juli 2005 eröffneten Insolvenzver- fahren über das Vermögen der P. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin bot Kunden ab dem Jahr 1992 mit der Beteiligung P. M. A. (PMA) die Möglichkeit an, am Erfolg oder Misserfolg von Optionsgeschäften teilzunehmen. Sie warb mit jährlich zu erzielenden Ren- diten zwischen 8,7 v.H. und 14,07 v.H. Die Gelder der Anleger wurden von der Schuldnerin, die tatsächlich nur Verluste erwirtschaftete, lediglich zu einem ge- ringen Teil und später gar nicht mehr in Termingeschäften angelegt. Den Anle- gern wurden manipulierte Kontoauszüge zugeleitet, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Die Einlagen von Neukunden verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" dazu, Auszahlungen an Alt- kunden zu leisten und ihre laufenden Geschäfts- und Betriebskosten zu bestrei- ten. Die Schuldnerin schloss zur Förderung des Absatzes ihres Anlagemo- dells PMA im Mai 2002 mit der Beklagten eine Vertriebsvereinbarung. Danach wurde dieser eine Abschlussprovision für das Zustandekommen von Verträgen mit Anlegern gewährt. Außerdem sollte sie monatliche Folgeprovisionen erhal- ten, deren Höhe sich nach den Kontoständen der geworbenen Anleger richtete. Als Folgeprovision sollte die Beklagte für jeden Monat 0,35 v.H. des arithmeti- schen Mittelwertes der Einlage der von ihr betreuten Kunden zu Beginn der Ab- rechnungsperiode und der Einlage zu Beginn der folgenden Abrechnungsperio- de erhalten. Nach dieser Methode berechnete und erhielt die Beklagte aufgrund der ihr von der Schuldnerin unter Einschluss der Scheingewinne mitgeteilten 1 2 3 - 4 - Kontostände Folgeprovisionen in Höhe von insgesamt 192.050,24 € und 928,94 US-Dollar. Mit vorliegender Klage verlangt der Kläger im Wege der Anfechtung von der Beklagten Erstattung empfangener Folgeprovisionen in Höhe von 21.938,89 € sowie von 101,06 US-Dollar. Er stellt die unter Berücksichtigung der tatsächlichen Handelsergebnisse und Abzug der vertraglich vereinbarten monatlichen Verwaltungsgebühr ermittelten Kontostände den der Beklagten von der Schuldnerin mitgeteilten fiktiven Kontoständen gegenüber und verlangt Rückzahlung der Differenz zwischen den aufgrund der Mitteilungen der Beklag- ten gezahlten Provisionen und den aufgrund einer Neuberechnung der „realen“ Kontostände anfallenden Provisionen. Das Landgericht hat die Klage abgewie- sen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Sie führt in Höhe von 12.365,67 € sowie 63,16 US-Dollar zuzüglich Zinsen zur Aufhebung der Ent- scheidungen der Vorinstanzen und Verurteilung der Beklagten. Im Übrigen blei- ben die Rechtsmittel des Klägers ohne Erfolg. 4 5 - 5 - I. Die Klage richtet sich gegen den richtigen Beklagten. Bei der in der Kla- geschrift als Beklagte angeführten F. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer P. , handelt es sich um die Beklagte, wie das Berufungsgericht mit Beschluss vom 16. Juni 2010 nach § 319 ZPO klargestellt hat. 1. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine Parteibezeich- nung als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich. Dabei ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Es kommt da- rauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewähl- ten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist (BGH, Urteil vom 24. Januar 1952 - III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 334; vom 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; vom 27. November 2007 - X ZR 144/06, NJW-RR 2008, 582 Rn. 7; Beschluss vom 10. März 2009 - VIII ZR 265/08, NJW-RR 2009, 948 Rn. 2). Bei objektiv unrichtiger oder auch nur mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei an- zusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (BGH, Beschluss vom 10. März 2009, aaO Rn. 2; vom 28. März 1995 - X ARZ 255/95, NJW-RR 1995, 764 mwN). Demgemäß ist bei einer dem Wortlaut nach unrichtigen Bezeichnung grundsätzlich diejenige (juristische) Person als Partei anzusehen, die nach dem Gesamtzusammenhang der Prozesserklärungen als Partei gemeint ist. Dabei können als Auslegungsmittel auch spätere Prozess- vorgänge herangezogen werden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86, WM 1987, 739, 740; vom 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87, ZIP 1988, 571, 574; Beschluss vom 3. Februar 1999 - VIII ZB 35/98, ZIP 1999, 616, 617; v. 6 7 - 6 - 15. Mai 2006 - II ZB 5/05, NJW-RR 2006, 1569 Rn. 11; vom 5. Februar 2009 - IX ZB 136/06, NJW-RR 2009, 854 Rn. 9). 2. Nach diesen Grundsätzen war hier die Beklagte als Partei des Rechtsstreits anzusehen. Die ebenfalls mit dem Namensteil "F. " fir- mierende "F. L. G. mbH" konnte nicht Partei der im Mai 2002 geschlossenen Vertriebsvereinbarung sein, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht gegründet war. Als Vertragspartner kam nur die damals schon existente Beklagte in Betracht. Eine Übertragung der Rechte aus der Vertriebsvereinbarung auf die F. L. G. mbH nach deren Gründung ist nicht erfolgt. Dass die Beklagte später bei der Vertragsab- wicklung im Schriftverkehr mit der Schuldnerin wechselnde Bezeichnungen und Handelsregisternummern ohne eindeutige Zuordnung zu der jeweiligen Gesell- schaft benutzt und Provisionsrechnungen weiter unter der - gleichlautenden - Anschrift der F. L. G. mbH bei fortdauernder Ver- wendung des Kontos der Beklagten erteilt hat, sofern nicht ohnehin die Kurzbe- zeichnung F. GmbH verwendet worden ist, rechtfertigt es nicht, von einem Wechsel des Vertriebspartners auszugehen. In Anspruch nehmen wollte der Kläger ersichtlich von Beginn an die Gegenpartei der Vertriebsvereinbarung vom Mai 2002. Dies hat auch die Beklagte so gesehen, nachdem sie vom Klä- ger in Anspruch genommen worden ist. So hat folgerichtig die Beklagte einen zeitlich befristeten Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt. Erst später im Rechtsstreit hat die Beklagte versucht, sich die wahllose Verwendung des Namensteils "F. " in den unterschiedlichen Gesellschaften der nicht existenten "F. T. GmbH", die im Schriftverkehr mit der Schuldnerin auch in Erscheinung tritt, zunutze zu machen. Ein Parteiwechsel oder eine Par- teierweiterung auf Beklagtenseite liegt deshalb nicht vor. Damit erledigt sich 8 - 7 - auch der Einwand, die Beklagte sei nicht die richtige Anfechtungsgegnerin ge- wesen. II. In der Sache meint das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZInsO 2011, 98 veröffentlicht ist, der Insolvenzverwalter sei im Grundsatz be- rechtigt, die Zahlungen auf die Bestandsprovisionen als objektiv unentgeltliche Leistungen anzufechten, soweit die Berechnung auf den um die Scheingewinne aufgeblähten Beteiligungswerten der von der Beklagten geworbenen Kunden beruhe. Dem Rückgewähranspruch des Klägers stehe jedoch § 242 BGB ent- gegen. Eine Rückforderung der gesamten an die Beklagte gezahlten Be- standsprovisionen komme nicht in Betracht, obwohl das Beteiligungssystem der Schuldnerin als sogenanntes "Schneeballsystem" wegen Sittenwidrigkeit nichtig gewesen sei (§ 138 BGB). Auf diese Nichtigkeit könne sich der Kläger als Insol- venzverwalter nach Treu und Glauben jedoch nicht berufen, weil die Schuldne- rin die Rechtswirksamkeit der Anlageverträge für die Beklagte nicht erkennbar bewusst und gezielt vereitelt habe. Dies gelte jedenfalls, soweit die Provisions- zahlungen nicht auf die durch die Hinzurechnung von Scheingewinnen ge- schönten Kontostände der Anleger zurückzuführen seien. Eine vertragliche Grundlage habe es nicht gegeben, soweit auch Folgeprovisionen auf Schein- gewinne gezahlt worden seien. Zu berechnen seien die unentgeltlichen an- fechtbaren Teilbeträge anhand einer Gegenüberstellung der Provisionsforde- rungen, die sich aus den tatsächlichen Kontoständen der Anleger (gezahlte Ein- lage abzüglich erfolgter Auszahlungen ohne Berücksichtigung von Zahlungen auf Scheingewinne) ergäben, mit den gezahlten Provisionen. Eine Abrechnung nach dem Vertragsmodell der Schuldnerin komme nicht in Frage, weil der nich- 9 - 8 - tige Vertrag nicht im Nachhinein wie ein wirksamer behandelt werden dürfe. Zwar habe der Kläger aufgrund eines gerichtlichen Hinweises nach der vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Methode eine Forderung von 12.365,67 € und 63,16 US-Dollar ermittelt. Ihm stehe aber auch in dieser Höhe kein Anspruch zu, weil eine Rückforderung nach Treu und Glauben ausscheide. Die Beklagte habe ihre Ressourcen weiter zu Gunsten der Schuldnerin einge- setzt. Diese habe ihr durch Täuschung die Fehlvorstellung vermittelt, dass es sich um eine entgeltliche Leistung handele. Die Kapazitäten, welche die Beklag- te durch ihre Tätigkeit für die Schuldnerin gebunden habe, könne diese im Nachhinein nicht mehr anderweitig nutzen. Es sei deshalb unbillig, sie mit einer Rückforderung zu belasten. III. Diese Begründung hält rechtlicher Prüfung nicht in vollem Umfang stand. Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht von der Anfechtbarkeit der Zahlung der Folgeprovisionen ausgegangen, soweit diese darauf beruhen, dass die Schuldnerin ihr die Kontostände der Anleger unter Einbeziehung von Scheingewinnen mitgeteilt hat. Der Kläger kann gemäß § 134 Abs. 1 InsO von der Beklagten Erstattung der Folgeprovisionen beanspruchen, weil es sich in- soweit um unentgeltliche Leistungen handelt. 1. Der Provisionsanspruch der Beklagten war dem Grunde nach gege- ben. Der Senat hat in einem nach der Entscheidung des Berufungsgerichts er- gangenen Urteil, welches ebenfalls das von der Schuldnerin unterhaltene Be- trugsmodell betraf, klargestellt, dass die Verträge zwischen der Schuldnerin und 10 11 12 - 9 - den einzelnen Anlegern nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig waren (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10, ZInsO 2011, 428 Rn. 11). Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bedarf es deshalb nicht. 2. Die Beklagte ist zur Rückgewähr der empfangenen Bestandsprovisio- nen verpflichtet, soweit diese darauf beruhen, dass ihr die Schuldnerin die je- weiligen Kontostände einschließlich der den Anlegern zugewiesenen Schein- gewinne mitgeteilt hat. a) Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Zahlung einer Provi- sion für die Vermittlung von Kapitalanlagen, die auf der Einbeziehung von Scheingewinnen beruht, sowie die Leistung einer hierauf bezogenen Folgepro- vision unentgeltlich sind (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, ZInsO 2011, 183 Rn. 3 f, 9 ff mwN). Damit muss die Beklagte vorlie- gend die von ihr vereinnahmten Folgeprovisionen teilweise dem Kläger zurück- erstatten. Hiervon ist im Grundsatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Den Betreuungsdiensten der Beklagten kommt in Bezug auf die von der Schuldnerin erfundenen Scheingewinne kein objektiver Wert zu, weil es inso- weit einen tatsächlichen Erfolg der Beteiligung nicht gegeben hat. Dies führt zur Unentgeltlichkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO Rn. 13). b) Ein vom Berufungsgericht angenommener Extremfall, der es rechtfer- tigen könnte, trotz Vorliegens der Anfechtungsvoraussetzungen die Durchset- zung des Rückgewähranspruchs als treuwidrig anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 16; HK- InsO/Kayser, 5. Aufl., § 96 Rn. 23; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 134 Rn. 45), liegt nicht vor. Die Beklagte wurde nicht für die Betreuungsleistungen als solche, sondern in Abhängigkeit vom jeweiligen Beteiligungswert der Anlage 13 14 15 - 10 - vergütet. Die Vergütung knüpfte nicht an bestimmte Betreuungsdienste an, die bei der Beklagten einen entsprechenden Aufwand verursacht haben. Sie ist vielmehr unabhängig von der Frage geleistet worden, ob die Beklagte über- haupt noch Leistungen erbracht hat, um die Kundenbeziehung zu pflegen. c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, nach denen die Beklagte tatsächlich eigene Ressourcen eingesetzt und bestimmte Vermö- gensopfer zur Bestandspflege erbracht hat. Welche Kapazitäten der Beklagten im Hinblick auf die Tätigkeit für die Schuldnerin blockiert gewesen sein sollen, ergibt sich aus der Entscheidung nicht. Das Berufungsgericht verweist zwar auf die Tätigkeit der Schuldnerin im Rahmen der Empfehlung und Vermittlung der Anlage. Diese wird aber üblicherweise durch die Vermittlungsprovision und nicht durch die Bestandsprovision vergütet. Dass es treuwidrig erscheint, den Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO im Hinblick auf die Bestandsprovision durch- zusetzen, ist deshalb nicht zu erkennen. IV. Die Urteile der Vorinstanzen sind gemäß den vorstehenden Ausführun- gen wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes aufzuheben. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt ist die Sache zur Endent- scheidung reif. Das Revisionsgericht hat demgemäß in der Sache selbst zu entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte hat den Betrag zurückzuerstatten, der sich aus dem Ver- gleich zwischen den unter Einbeziehung der Scheingewinne tatsächlich gezahl- ten Provisionen (192.050,24 € und 928,94 US-Dollar) und den bei Zugrundele- 16 17 18 - 11 - gung der tatsächlichen Kontobewegungen unter Ausschluss der Scheingewinne zu berechnenden Bestandsprovisionen (179.684,57 € und 865,78 US-Dollar) ergibt. Nicht maßgeblich sind dagegen die Beträge, die vom Kläger unter Zu- grundelegung der realen Handelsergebnisse und nach Abzug der vertraglich vereinbarten monatlichen Verwaltungsgebühr (170.111,33 € und 827,88 US- Dollar) ermittelt worden sind. 1. Der Senat hat für die Abrechnung des Rückforderungsanspruchs der Anleger bereits entschieden, dass wegen der treuewidrigen Verwendung der Einlagen durch die Schuldnerin eine Abrechnung nach den vereinbarten Allge- meinen Geschäftsbedingungen, aufgrund derer Verluste aus den Anlagege- schäften mit den Beiträgen des Anlegers verrechnet werden und die Schuldne- rin als Vergütung eine monatliche Verwaltungsgebühr von 0,5 v.H. vom jeweili- gen Vermögensstand erhält, nicht in Betracht kommt. Die vom Kläger nachträg- lich erstellte "Verteilung des realen Handelsergebnisses und Neuberechnung der Gebühren" in Verbindung mit der auf das echte Guthaben der Beklagten bezogenen "Gewinn- und Verlustverteilung", in welcher der Kläger die Entwick- lung der Konten der Anleger abweichend von den tatsächlich übersandten Kon- toauszügen darzustellen versucht hat, ist in diesem Verhältnis nach dem Rechtsgedanken des § 654 BGB verwirkt (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010, aaO Rn. 14). Die Verträge sind zwar nicht nichtig. Eine Nachberechnung auf Basis der Vereinbarungen der Parteien, an die sich die Schuldnerin betrüge- risch nicht gehalten hat, scheidet aber gleichwohl aus. 2. Ist die fiktive Berechnung für die Ermittlung des Kontostands unmaß- geblich, kann sie auch keine geeignete Grundlage für die Bestimmung der Be- standsprovisionen sein. Das Berufungsgericht ist deshalb in seinem Hinweisbe- schluss vom 22. Juni 2010 zutreffend davon ausgegangen, dass es nur auf die 19 20 - 12 - reale Kontenentwicklung unter Ausschluss der den Anlegern zugewiesenen Scheingewinne ankommt. Entsprechend diesem Hinweis hat der Kläger die Klageforderung hilfsweise neu berechnet. Danach ergibt sich eine Forderung der Masse von 12.365,67 € sowie 63,16 US-Dollar. Diese Beträge hat die Be- klagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr angezweifelt. 3. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Beklagte hat bis zum 31. März 2009 auf diese Einrede verzichtet. Die Klageschrift ist am 31. März 2009 per Telefax beim Landgericht eingegangen. Eine Zustellung demnächst ist am 9. April 2009 erfolgt. Kayser Raebel Vill Lohmann Pape Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 22.10.2009 - 10 O 5948/09 - OLG München, Entscheidung vom 19.10.2010 - 5 U 5250/09 - 21