V ZB 52/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 52/11 vom 6. Oktober 2011 in der Notarkostensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KostO §§ 20 Abs. 2, 156 a) § 156 KostO ist auch auf Notarkostenrechnungen aus der Zeit vor dem 1. September 2009 anwendbar, wenn die gerichtliche Überprüfung erst danach beantragt wird. b) Eine Abweichung von dem Regelwert für die Beurkundung eines Vorkaufsrechts für ein Erbbaurecht lässt sich nicht darauf stützen, dass die Veräußerung eines Erbbaurechts nach dessen Inhalt auch von der Zustimmung des Grundstücksei- gentümers abhängt. c) Eine solche Abweichung kommt nur ausnahmsweise und nur in Betracht, wenn der Eintritt des Vorkaufsfalls und die Ausübung des Vorkaufsrechts auf Grund von anderen für alle Beteiligten erkennbaren eindeutigen und sicher vorhersehbaren Umständen im Zeitpunkt der Beurkundung weniger wahrscheinlich ist als die Nichtausübung. d) Bei der Bemessung der gebotenen Abweichung von dem Regelwert des § 20 Abs. 2 KostO hat der Tatrichter ein Ermessen, dessen Ausübung im Rechtsbeschwer- deverfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - V ZB 52/11 - OLG Dresden LG Zwickau - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 28. Januar 2011 wird auf Kosten des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Der Geschäftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 6.939,58 €. Gründe: I. Der Beteiligte zu 1 (fortan: Notar) beurkundete am 1. Juli 2009 zwei Erb- baurechtsbestellungsverträge, in welchen eine große kreisangehörige Stadt dem Beteiligten zu 2 (fortan: Landkreis) jeweils ein Erbbaurecht an zwei ihr ge- hörenden, nahe beieinander liegenden innerstädtischen Grundstücken bestell- te, einem mit einem Bürogebäude bebauten und einem von der Grundstücksei- gentümerin auf ihre Kosten auf einer Teilfläche zur Schaffung von Behörden- parkplätzen von der bisherigen Bebauung freizumachenden Grundstück. In bei- den Verträgen ist ein dingliches Vorkaufsrecht zugunsten der Stadt für alle Ver- kaufsfälle und - als Inhalt des jeweiligen Erbbaurechts - vorgesehen, dass der Landkreis zur Veräußerung und Belastung des Erbbaurechts der Zustimmung 1 - 3 - der Stadt als Grundstückseigentümerin bedarf. In seinen für die Verträge erteil- ten Kostenrechnungen vom 17. Juli 2009, deren Schuldner der Landkreis ist, berechnete der Notar den Einsatzwert für die Beurkundung der Vorkaufsrechte auf der Grundlage des halben Werts der Sache (§ 20 Abs. 2 KostO). Die Wert- ansätze von 12.243.900 € für das eine und von 948.131 € für das andere Vor- kaufsrecht hält der Landkreis für überhöht. Er meint, es habe nicht die Hälfte, sondern nur ein Zehntel des Werts der jeweiligen Erbbaurechte angesetzt wer- den dürfen, da diese durch den Zustimmungsvorbehalt weitgehend entwertet seien. Den am 20. Dezember 2009 eingegangenen Antrag auf gerichtliche Ent- scheidung hat das Landgericht zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Land- kreises hat das Oberlandesgericht die Kostenrechnungen in dem beantragten Umfang gekürzt. Dagegen wendet sich der Notar mit der von dem Oberlandes- gericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, die der Landkreis für unbegründet hält. II. Das Beschwerdegericht geht davon aus, dass sich der Rechtsschutz ge- gen die vor dem Inkrafttreten von § 156 KostO am 1. September 2009 erteilten Kostenrechnungen dennoch nach dieser Vorschrift richtet, weil der Antrag auf Entscheidung des Landgerichts erst nach dem 1. September 2009 gestellt wor- den ist. Den Antrag hält es für begründet. Die Vereinbarung eines Zustim- mungsvorbehalts senke die Wahrscheinlichkeit, dass ein dem Grundstücksei- gentümer eingeräumtes Vorkaufsrecht praktische Bedeutung erlange, auf ein sehr geringes Maß herab. Der Zustimmungsvorbehalt bringe ein ausgeprägtes Interesse an Kontinuität zum Ausdruck und wirke abschreckend. Hier handele es sich zudem um Erbbaurechtsbestellungsverträge zwischen Kommunen, die langfristig planten. Die Bauwerke sprächen nur einen kleinen Kreis von Nutzern 2 - 4 - an. Schließlich sei die Durchführung der Verträge von der Bewilligung von För- dermitteln abhängig. Das zwinge die Stadt als Grundstückeigentümerin, an der Nutzung festzuhalten, um eine Rückforderung von Subventionen zu vermeiden. Diese Zweckbindung ergebe sich auch aus der nach dem Inhalt der Rechte zu- lässigen Nutzung. Deshalb sei der Wert der Vorkaufsrechte in den beiden an- gegriffenen Kostenrechnungen nicht mit der Hälfte, sondern mit 10% des Werts der Sache anzusetzen. III. Diese Erwägungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Prüfung stand. Das Rechtsmittel des Notars bleibt deshalb ohne Erfolg. 1. Die Rechtsbeschwerde ist allerdings nach § 156 Abs. 4 Satz 1 KostO i.V.m. § 70 Abs. 1 FamFG statthaft, weil sie von dem Beschwerdegericht zuge- lassen worden ist. Sie ist nach §§ 71 f. FamFG auch sonst zulässig. Diese Vor- schriften sind, was das Beschwerdegericht nicht anders sieht, nach dem hierfür allein maßgeblichen (Begründung des FGG-RG in BT-Drucks 16/6308 S. 359) Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG auf den vorliegenden Altfall anwendbar. Die angegriffenen Kostenrechnungen sind zwar vor dem Inkrafttreten der Änderung des § 156 KostO erteilt, der Antrag auf gerichtliche Nachprüfung ist aber erst danach gestellt worden. Darauf kommt es für die Bestimmung des in zeitlicher Hinsicht anwendbaren Verfahrensrechts an; die hierfür nicht gedachte Vor- schrift des § 161 KostO ist auf diesen Fall nicht anwendbar (aM OLG München, ZNotP 2010, 359, 360). 2. Die Rechtsbeschwerde ist indessen im Ergebnis nicht begründet. 3 4 5 - 5 - a) Der Geschäftswert eines Vorkaufsrechts für ein Erbbaurecht bemisst sich nach § 20 Abs. 2 KostO in der Regel nach dem „halben Wert der Sache“. Ob das auch dann gilt, wenn sich der Grundstückseigentümer die Zustimmung zu dessen Verkauf vorbehalten hat, ist umstritten. Der Streitstand stellt sich, wie die Ländernotarkasse in ihrer durch das Landgericht eingeholten Stellungnah- me im Einzelnen und zutreffend dargelegt hat, wie folgt dar: Nach einer Ansicht entwertet ein solcher Zustimmungsvorbehalt den Wert des Vorkaufsrechts er- heblich. Dieser könne nur noch mit 10% bis 20% des Werts nach Bebauung angesetzt werden (BayObLG, DNotZ 1968, 760, 764; 1984, 113, 115; KG, FGPrax 1999, 72, 74; KGR 1994, 96 [Ls]; DNotZ 1969, 437, 438; OLG Braun- schweig, KostRspr § 20 Abs. 2 KostO Nr. 18; OLG Frankfurt/Main, JurBüro 1960, 214, 216; 1974, 629; 1976, 1364; OLG Hamm, Rpfleger 1960, 65; OLG Neustadt/Weinstraße, DNotZ 1964, 242; Assenmacher/Mathias, KostO, 16. Aufl., Stichwort Erbbaurecht unter Nr. 1.2.7; Schwarz in Korinthen- berg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 21 Rn. 25; Rohs/Wedewer, KostO [Stand Dezember 2007] § 21 Rn. 5; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl., Rn. 9.3; Waldner, Beck’sches Notarhandbuch, 5. Aufl., Teil J Rn. 78; Mümmler, JurBüro 1983, 1150, 1155). Zur Begründung wird auf die geringe Bedeutung eines Vorkaufsrechts neben einem Zustimmungsvorbe- halt sowie darauf verwiesen, dass die Bestellung des Vorkaufsrechts wegen der Einbeziehung des Werts der Bebauung andernfalls eine höhere Gebühr auslö- se als die Bestellung des Erbbaurechts an sich. Nach der Gegenmeinung min- dert die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts für den Grundstückseigen- tümer die wirtschaftliche Bedeutung eines ihm eingeräumten Vorkaufsrechts nicht. Das Vorkaufsrecht einerseits und der Zustimmungsvorbehalt andererseits hätten eine unterschiedliche Funktion. Auch komme es für die Bewertung der Beurkundungstätigkeit nicht darauf an, in welchem Umfang von den eingeräum- ten Rechten und Befugnissen Gebrauch gemacht werde (OLG Celle, DNotZ 6 - 6 - 1960, 51, 52; OLG Hamburg, DNotZ 1961, 434, 435; OLG Karlsruhe, DNotZ 1963, 569, 570; OLG München, FGPrax 2006, 134, 135; OLG Schleswig, Jur- Büro 1976, 354; 1982, 1867 f.; OLG Stuttgart, Rpfleger 1964, 131; Filzek, KostO, 4. Aufl., § 21 Rn. 8; Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl., § 20 KostO Rn. 36; Notarkasse München, Streifzug durch die Kostenordnung, 7. Aufl., Rn. 456 unter Abweichung von der gegenteiligen Ansicht in 6. Aufl., Rn. 384, 391; Hügel/Otto in Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Ge- richtsbarkeit, 23. Aufl., § 57 Rn. 59 M Kostenanmerkung 1 a cc). b) Den Senat überzeugt die zweite Ansicht. aa) Mit der Einräumung eines Vorkaufsrechts wird ein durch den Ab- schluss des Kaufvertrags mit dem Dritten und die Ausübung des Vorkaufsrechts bedingter Kaufvertrag geschlossen. Der Wert des Vorkaufsrechts entspricht aber nicht dem vollen Wert dieses Kaufvertrags, weil unsicher ist, ob es zu dem Eintritt der Bedingungen kommt. Der Gesetzgeber hält deren Eintritt oder Nicht- eintritt, wie auch das Beschwerdegericht nicht verkennt, für gleich wahrschein- lich und hat deshalb als Regel den halben Wert der Sache vorgegeben. bb) Eine Abweichung von der gesetzlichen Regel kommt nur in Betracht, wenn sich die Erwartung des Gesetzgebers, der Eintritt des Vorkaufsfalls und die Ausübung des Vorkaufsrechts seien gleich wahrscheinlich oder unwahr- scheinlich, als unzutreffend erweist. Dafür kann es allerdings nicht darauf an- kommen, ob das beurkundete Vorkaufsrecht von dem einzelnen Vorkaufsbe- rechtigten tatsächlich ausgeübt werden wird. Denn das lässt sich nicht vorher- sehen. Eine solche Spekulation wäre keine taugliche Grundlage für die Bemes- sung der Gebühren - hier - eines Notars. Von dem Regelwert für die Beurkun- dung eines Vorkaufsrechts kann deshalb nur abgewichen werden, wenn der 7 8 9 - 7 - Eintritt des Vorkaufsfalls und die Ausübung des Vorkaufsrechts auf Grund von für alle Beteiligten erkennbaren eindeutigen Umständen im Zeitpunkt der Beur- kundung sicher weniger wahrscheinlich sind als das Nichteintreten dieser Um- stände. cc) Das kann, anders als das Beschwerdegericht meint, nicht schon auf Grund des Umstands angenommen werden, dass die Veräußerung eines Erb- baurechts nach dessen Inhalt auch von der Zustimmung des Grundstücksei- gentümers abhängt. Welchen Einfluss ein solcher Vorbehalt auf den für die Bemessung der Gebühr maßgeblichen Eintritt oder Nichteintritt der Bedingun- gen des Vorkaufs hat, bleibt letztlich Spekulation und ist damit keine taugliche Grundlage für eine Abweichung von dem Regelwert des § 20 Abs. 2 KostO. (1) Die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts wäre sinnlos, wenn der Grundstückseigentümer mit einem gleichzeitig vereinbarten Zustimmungsvor- behalt die Absicht verfolgte, den Eintritt der Bedingungen für das Wirksamwer- den des ihm selbst eingeräumten Vorkaufsrechts durch die Verweigerung der Zustimmung von vorneherein zu verhindern. Ein Grundstückseigentümer, der dieses Ziel anstrebt, wird gewöhnlich davon absehen, sich ein Vorkaufsrecht einräumen zu lassen. Soll ihm aber nach dem Vertrag - wie hier - ein dingliches Vorkaufsrecht, noch dazu für alle Verkaufsfälle, eingeräumt werden, liegt dem regelmäßig die Vorstellung zugrunde, dass dieses Vorkaufsrecht tatsächlich auch einmal zur Ausübung kommen kann, dass es also auch zustimmungsfähi- ge Verkäufe gibt, die dennoch zur Ausübung des Vorkaufsrechts führen. (2) Eine andere Gestaltung wäre auch nicht zulässig. Der Zustimmungs- vorbehalt gibt dem Grundstückseigentümer nämlich nicht das Recht, das Wirk- samwerden des Kaufvertrags mit dem Dritten nach eigenem Gutdünken zu ver- 10 11 12 - 8 - hindern. Dem Erbbauberechtigten steht vielmehr nach § 7 Abs. 1 und 3 Erb- bauRG ein gesetzlicher Anspruch auf Zustimmung des Grundstückseigentü- mers zu der beabsichtigten Veräußerung zu. Danach kann die verweigerte Zu- stimmung des Grundstückseigentümers durch das Gericht ersetzt werden, wenn anzunehmen ist, dass durch die Veräußerung der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und dass die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsmä- ßige Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtun- gen bietet. Dieses Verfahren muss entgegen der Ansicht des Beschwerdege- richts auch nicht abschrecken. Ein Grundstückseigentümer, der seine Zustim- mung pflichtwidrig und schuldhaft verweigert, haftet dem Erbbauberechtigten nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB auf Ersatz des daraus entstehenden Schadens (vgl. Senat, Urteil vom 16. Dezember 1994 - V ZR 163/93, WM 1995, 770, 771), es sei denn, der Erbbauberechtigte hätte den Schaden im Wege ei- nes Antrages nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG auf gerichtliche Ersetzung der Zu- stimmung verhindern können (vgl. auch OLG Frankfurt/Main, OLGR 1998, 205, 207). (3) Damit hängt das Wirksamwerden des Kaufvertrags mit dem Dritten, aber auch des durch den Vorkaufsfall und die Ausübung des Vorkaufsfall be- dingten Kaufvertrags über das Erbbaurecht mit dem Grundstückseigentümer selbst auch bei einem Zustimmungsvorbehalt letztlich davon ab, welches Inte- resse der Grundstückseigentümer bei Eintritt des Vorkaufsfalls konkret hat und wie er seine rechtlichen Möglichkeiten einschätzt, dieses Interesse auch durch Verweigerung der Zustimmung zu verwirklichen. Diese Situation lässt sich bei der Beurkundung nicht sicher abschätzen und rechtfertigt deshalb eine Herab- setzung des Regelwerts eines Vorkaufsrechts nicht. 13 - 9 - (4) Eine solche Herabsetzung ist auch nicht, wie teilweise geltend ge- macht wird, damit zu rechtfertigen, dass die Gebühr für die Beurkundung des Vorkaufsrechts höher ausfallen könne als die für die Bestellung des Erbbau- rechts selbst. Das ist zwar möglich, hat seinen Grund aber in der Wahl des Werts der Sache als Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Gebühr und besagt nichts darüber, mit welcher Wahrscheinlichkeit es zur Ausübung des Vorkaufsrechts und/oder des Zustimmungsvorbehalts kommt. c) Dass der Eintritt des Vorkaufsfalls und die Ausübung des Vorkaufs- rechts weniger wahrscheinlich sind als das Nichteintreten dieser Umstände, kann sich indes auch aus anderen für alle Beteiligten erkennbaren eindeutigen und sicher vorherzusehenden Umständen im Zeitpunkt der Beurkundung erge- ben. Solche Umstände liegen hier, wie das Beschwerdegericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, vor. aa) Der Umstand, dass der Grundstückseigentümer hier eine Gemeinde ist, genügt dafür allerdings nicht. Eine Gemeinde kann zwar von einem Vor- kaufsrecht nicht nach Belieben Gebrauch machen. Sie müsste dazu die kom- munalrechtlichen Vorgaben beachten und dürfte das Vorkaufsrecht nur ausü- ben, wenn sie das Erbbaurecht für ihre Zwecke benötigt. Sie bedürfte der kom- munalaufsichtlichen Genehmigung, die hier zudem der beteiligte Landkreis er- teilen müsste, der zugleich Inhaber des Erbbaurechts ist. Außerdem müssten im Haushalt der Grundstückseigentümerin die für den Ankauf erforderlichen Mittel bereitgestellt worden sein. Diese Umstände mögen ein nicht zu überwin- dendes Hindernis für die Ausübung des Vorkaufsrechts im konkreten Verkaufs- fall darstellen. Sicher vorhersehen lässt sich das aber nicht. Der Landkreis dürf- te die Genehmigung auch nicht von seinen eigenen Interessen abhängig ma- chen, sondern nur von den objektiven Bedürfnissen der Grundstückseigentüme- 14 15 16 - 10 - rin. Ob Haushaltsmittel bereitstehen, bestimmt sich letztlich nach der durch den Verkaufsfall entstehenden zukünftigen Lage, die sich nicht ansatzweise vorher- sehen lässt. Das alles besagt über die geringere Wahrscheinlichkeit des Ein- tritts des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts nichts. bb) Dass der Eintritt des Vorkaufsfalls hier mit der erforderlichen Eindeu- tigkeit und Sicherheit unwahrscheinlicher ist als von dem Gesetzgeber in § 20 Abs. 2 KostO für den Regelfall vorausgesetzt, ergibt sich aber vor allem aus der nach den Erbbaurechten zulässigen Nutzung der Erbbaugrundstücke und den von dem Landkreis nach den Angaben des Notars in den Kostenrechnungen vorgesehenen erheblichen Investitionen. (1) Die Erbbaugrundstücke sollen nach § 7 der Verträge „für Zwecke der öffentlichen Verwaltung vor allem im Bereich der Aufgaben des Landkreises“ genutzt werden. Das schränkt den Kreis der denkbaren Verkaufsfälle stark ein. Ohne weiteres verkäuflich wären die beiden Erbbaurechte danach nur an ande- re Träger öffentlicher Aufgaben. Verkäufe an Dritte müssten dagegen von einer Änderung des Erbbaurechts oder wenigstens einer Zustimmung der Grund- stückseigentümerin begleitet werden. (2) Eine solche Veränderung der Nutzung ist wenig wahrscheinlich. Auf beiden Erbbaugrundstücken sollten Baumaßnahmen durchgeführt werden, de- ren Umfang in den Kostenrechnungen mit 2 Mio. € für das für Behördenpark- plätze zu nutzende Erbbaugrundstück und mit 28 Mio. € für das mit dem Altbau bebaute Erbbaugrundstück angegeben und von den Beteiligten nicht angezwei- felt wird. Diese Investitionen setzen indes, worauf das Beschwerdegericht zu Recht hingewiesen hat, ausweislich der Rücktrittsklauseln in § 19 des Vertrags zu UR-Nr. 1163/2009 und § 20 des Vertrags zu UR-Nr. 1162/2009 die Bewilli- 17 18 19 - 11 - gung von Fördermitteln voraus. Das zwingt wiederum dazu, deren spätere Rückforderung wegen Verfehlens des Förderzwecks zu vermeiden. Als Er- werbsinteressenten kommen deshalb nur Träger in Betracht, die in den Förder- zweck eintreten können. (3) Ob die Grundstückseigentümerin überhaupt Veranlassung haben kann, bei solchen Verkaufsfällen das Vorkaufsrecht auszuüben, ist zweifelhaft. Wenig wahrscheinlich ist aber, dass sie bereit und in der Lage sein wird, in sol- chen Verkaufsfällen die Voraussetzungen für die Ausübung des Vorkaufsrechts zu schaffen. Angesichts des beschriebenen Investitionsvolumens von etwa 30 Mio. € wird mit entsprechend hohen Verkaufspreisen zu rechnen sein, die auch eine große kreisangehörige Stadt wie die Grundstückseigentümerin nicht ohne weiteres aufbringen kann. cc) Bei der Bemessung der hiernach gebotenen Abweichung von dem Regelwert des § 20 Abs. 2 KostO hat der Tatrichter ein Ermessen. Dessen Ausübung durch das Beschwerdegericht ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. 20 21 - 12 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 156 Abs. 5 Satz 3 und Abs. 6 KostO, § 84 FamFG. Den Geschäftswert hat der Senat gemäß § 30 Abs. 1 KostO nach der Differenz zwischen den abgerechneten und den geänderten Gebühren festgesetzt. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Zwickau, Entscheidung vom 11.11.2010 - 5 T 26/09 - OLG Dresden, Entscheidung vom 28.01.2011 - 17 W 3/11 - 22