4 StR 253/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 253/11 vom 18. Oktober 2011 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 18. Oktober 2011 ge- mäß § 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 30. November 2010 aufgeho- ben, soweit die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist; diese Anordnung entfällt. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird ver- worfen. 3. Der Angeklagte und die Staatskasse haben die Kosten des Rechtsmittels je zur Hälfte zu tragen; die Staatskas- se hat ferner die Hälfte der notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „gewerbs- und bandenmä- ßigen Betruges in zwei Fällen und wegen Betruges in weiteren vier Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Sicherungsver- wahrung angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Re- vision des Angeklagten. 1. Das Rechtsmittel hat zum Schuldspruch keinen Erfolg; auch der Straf- ausspruch weist im Ergebnis keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 2 - 3 - Allerdings ist die Annahme des Landgerichts rechtsfehlerhaft, der Ange- klagte habe im Fall A. 3. der Urteilsgründe auch das Regelbeispiel der Herbei- führung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) verwirklicht. Das Landgericht verkennt hierbei, dass sich das Regelbeispiel nicht auf den erlangten Vorteil des Täters, sondern allein auf die Vermögenseinbuße beim Opfer bezieht. Das Ausmaß der Vermögenseinbuße ist daher auch bei Betrugsserien, die nach den Kriterien der rechtlichen oder natürlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, opferbezogen zu bestimmen. Ei- ne Addition der Einzelschäden kommt deshalb nur in Betracht, wenn sie - an- ders als hier - dasselbe Opfer betreffen (BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 1 StR 529/10, NJW 2011, 1825, 1827). Die fehlerhafte Annahme des Regelbeispiels nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB hatte jedoch keine Auswirkungen auf die Strafrahmenwahl, da jedenfalls die Voraussetzungen des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) rechtsfehlerfrei vom Landgericht bejaht worden sind. Auch die vom Landgericht in diesem Fall verhängte Einzelfrei- heitsstrafe beruht nicht auf dem Rechtsfehler. Denn die Strafkammer hat bei deren Bemessung - neben anderen zu Recht strafschärfend berücksichtigten Umständen - nicht die Verwirklichung zweier Regelbeispiele des besonders schweren Falls, sondern nur die Höhe des entstandenen Schadens von 77.970 € zu Lasten des Angeklagten angeführt. 2. Die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung hat dagegen keinen Bestand. Durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwah- rung vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I 2300) ist unter anderem die Bestimmung 3 4 5 6 - 4 - des § 66 StGB erheblich umgestaltet worden. Gemäß der Übergangsregelung des Art. 316e Abs. 1 EGStGB findet, sofern die für die Maßregelanordnung re- levanten Anlasstaten - wie hier - vor dem 1. Januar 2011 begangen wurden, zwar grundsätzlich das bisherige Recht Anwendung. Anderes gilt indes dann, wenn nach neuem Recht die rechtlichen Voraussetzungen für eine Unterbrin- gung in der Sicherungsverwahrung nicht mehr gegeben sind. In diesen Fällen ist nach Art. 316e Abs. 2 EGStGB, der auch in der Revisionsinstanz zu beach- ten ist (§ 354a StPO), das neue Recht als das mildere Gesetz anzuwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 4 StR 127/11 mwN). Die Neufassung des § 66 StGB ist auf den vorliegenden Fall auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a.) anzuwenden (vgl. Ziffer III.1. i.V.mit Ziffer II.1. des Tenors dieses Urteils). Über Art. 316e EGStGB wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht befunden; die Vorschrift ist daher weiterhin geltendes Recht und als Sonderre- gelung gegenüber § 2 Abs. 6 StGB zu beachten (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2011 - 4 StR 127/11, vom 6. Juli 2011 - 2 StR 164/11). Da der Betrug nach dem Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Siche- rungsverwahrung vom 22. Dezember 2010 nicht mehr zum Katalog der Strafta- ten zählt, deren Begehung zur Anordnung dieser Maßregel der Besserung und Sicherung führen kann, und auch die vom Landgericht angeführten Vorverurtei- lungen die Voraussetzungen des neu gefassten § 66 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht (mehr) erfüllen, hat der Senat die vom Landgericht angeordnete Maßregel – wie vom Generalbundesanwalt beantragt – in entsprechender Anwendung des 7 8 - 5 - § 354 Abs. 1 StPO entfallen lassen (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 11. Januar 2011 - 1 StR 528/10, vom 8. Juni 2011 - 4 StR 127/11, vom 6. Juli 2011 - 2 StR 164/11, dort auch zur Kostenentscheidung). Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender