3 StR 323/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 323/11 vom 10. November 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Betruges - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts - zu 1.a) und 2. auf dessen Antrag - am 10. November 2011 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten M. M. und U. M. gegen das Urteil des Landgerichts Mönchen- gladbach vom 7. April 2011 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagte U. M. im Fall II.6.e) der Urteilsgründe wegen "ge- werbsmäßigen Betruges" verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch - betreffend die Angeklagte M. M. dahin abge- ändert und neu gefasst, dass diese Angeklagte des Be- truges in fünf Fällen und des versuchten Betruges schul- dig ist; - betreffend die Angeklagte U. M. dahin neu ge- fasst, dass diese Angeklagte des Betruges in sechs Fäl- len, des versuchten Betruges in drei Fällen sowie der Bei- hilfe zum versuchten Betrug schuldig ist; - 3 - c) in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellun- gen aufgehoben, - hinsichtlich der Angeklagten M. M. in den Fäl- len II.6.c) und II.7.b) der Urteilsgründe sowie im Gesamt- strafenausspruch; - hinsichtlich der Angeklagten U. M. in den Fällen II.5., II.6.b), II.6.c), II.7.b) und II.7.d) sowie im Gesamt- strafenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten M. M. und U. M. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu- rückverwiesen. 2. Die Revision des Angeklagten H. M. sowie die wei- tergehenden Revisionen der Angeklagten M. M. und U. M. werden verworfen; jedoch wird der Schuldspruch betreffend den Angeklagten H. M. dahin neu gefasst, dass dieser Angeklagte des Betruges in zwei Fällen schuldig ist. 3. Der Beschwerdeführer H. M. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 4 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - die Angeklagte M. M. wegen "gewerbsmäßigen Betruges in sechs Fällen, davon in zwei Fällen versucht", zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, - die Angeklagte U. M. wegen "gewerbsmäßigen Betruges in zehn Fällen, davon in drei Fällen versucht", sowie wegen Beihilfe zum versuch- ten Betrug zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten, - den Angeklagten H. M. wegen "gewerbsmäßigen Betruges in zwei Fällen" zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten. Außerdem hat es ausgesprochen, dass "im Hinblick auf die überlange Verfahrensdauer" (richtig: rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung) neun Monate Freiheitsstrafe (Angeklagte M. M. ) bzw. sieben Monate Freiheitsstrafe (Angeklagte H. M. und U. M. ) als vollstreckt gelten. Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revi- sionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Angeklagten M. M. und U. M. beanstanden zusätzlich das Verfahren. 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, soweit die Angeklagte U. M. im Fall II.6.e) der Urteilsgründe wegen "gewerbsmäßigen Betruges" 1 2 3 4 5 6 7 - 5 - verurteilt worden ist. Dies führt zur entsprechenden Änderung des Schuld- spruchs und zum Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafe. 2. Im verbleibenden Umfang hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen zum jeweiligen Schuldspruch aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen durchgreifenden Rechts- fehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Jedoch war der die Angeklagte M. M. betreffende Schuldspruch zum Fall II.7.b) der Urteilsgründe gemäß § 354 Abs. 1 StPO zu berichtigen; denn nach den getroffenen Feststel- lungen liegt insoweit nicht nur ein versuchter, sondern ein vollendeter Betrug vor. Außerdem war hinsichtlich aller Angeklagten die Urteilsformel neu zu fas- sen, weil das Vorliegen des gesetzlichen Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) in diese nicht aufzunehmen ist (Meyer- Goßner, StPO, 54. Aufl., § 260 Rn. 25). 3. Der gegen den Angeklagten H. M. ergangene Straf- ausspruch weist - wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend aus- geführt hat - im Ergebnis keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf. Jedoch war der Strafausspruch hinsichtlich der Angeklagten M. M. in den Fällen II.6.c) und II.7.b) der Urteilsgründe und hinsichtlich der An- geklagten U. M. in den Fällen II.5., II.6.b), II.6.c), II.7.b) und II.7.d) der Urteilsgründe aufzuheben. Dies hat bei diesen beiden Angeklagten auch die Aufhebung der jeweils verhängten Gesamtstrafe zur Folge. a) In den Fällen II.6.c) und II.7.b) der Urteilsgründe hat das Landgericht bei der Angeklagten M. M. gewerbsmäßiges betrügerisches Han- deln angenommen (§ 263 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB) und ist deshalb vom er- höhten Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB ausgegangen. Dies hält 8 9 10 - 6 - rechtlicher Überprüfung nicht stand. Gewerbsmäßig handelt ein Täter, der sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen möchte. Gewerbsmäßigkeit setzt stets eigen- nütziges Handeln voraus (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Gewerbsmäßig 1; Fischer, StGB, 58. Aufl., Vor § 52 Rn. 62) und damit einen vom Täter erstrebten Zufluss von Vermögensvor- teilen an sich selbst. Durch die Urteilsfeststellungen ist nicht belegt, dass die Angeklagte M. M. in den genannten Fällen an den Betrugshand- lungen mitwirkte, um selbst die Leistungen der getäuschten Haftpflichtversiche- rungen ganz oder teilweise zu erhalten. Das Landgericht hat lediglich die Ein- lassung der Angeklagten U. M. als nicht widerlegt angesehen, sie ha- be die von den Haftpflichtversicherungen gezahlten Leistungen an die Ange- klagten M. M. und H. M. weitergeleitet. Ob nach der Überzeugung des Landgerichts die Weiterleitung absprachegemäß vorgesehen war und später tatsächlich vorgenommen worden ist, lässt sich den Urteils- gründen dagegen nicht entnehmen. b) In den Fällen II.6.b), II.6.c), II.7.b) und II.7.d) der Urteilsgründe ist die Strafkammer zum Nachteil der Angeklagten U. M. ebenfalls rechtsfeh- lerhaft vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB ausgegangen. Die Feststellungen belegen in diesen Fällen das Regelbeispiel des gewerbsmäßi- gen Handelns nicht. Wie oben bereits ausgeführt, verhalten sich die Urteils- gründe nicht dazu, wem die Schadensersatzleistungen der getäuschten Haft- pflichtversicherungen absprachegemäß zufließen sollten und tatsächlich zuge- flossen sind. Wenn die Weiterleitung der Versicherungsleistungen durch die Angeklagte U. M. an die Angeklagten M. M. und H. 11 - 7 - M. von vorneherein beabsichtigt gewesen sein sollte, scheidet die An- nahme von Gewerbsmäßigkeit in ihrer Person aus. c) Soweit die Angeklagte U. M. im Fall II.5. der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt worden ist, hat das Landgericht den Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB zwar gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert, aber nicht geprüft, ob der gemilderte Strafrahmen we- gen des Versuchs ein zweites Mal nach der Ermessensvorschrift des § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu verschieben ist. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer 12