I ZR 136/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 136/10 Verkündet am: 23. Februar 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja MOVICOL-Zulassungsantrag UWG § 17 Abs. 2 a) Eine Wegnahme im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c UWG liegt nicht vor, wenn der Täter bereits Alleingewahrsam an der Verkörperung hat. b) Sichern im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b UWG erfordert, dass eine schon vorhandene Kenntnis genauer oder bleibend verfestigt wird; es reicht nicht aus, dass ein Mitarbeiter beim Ausscheiden aus einem Dienstverhältnis die Kopie eines Betriebsgeheimnisse des bisherigen Dienstherrn enthalten- den Dokuments mitnimmt, die er im Rahmen des Dienstverhältnisses befugt angefertigt oder erhalten hatte. Dagegen kommt ein unbefugtes Sichver- schaffen im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Betracht, wenn der ausge- schiedene Mitarbeiter den mitgenommenen Unterlagen ein Betriebsgeheim- nis entnimmt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 28/06, GRUR 2009, 603 = WRP 2009, 613 - Versicherungsunter- vertreter). BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - I ZR 136/10 - OLG Celle LG Hildesheim - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 23. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesge- richts Celle vom 15. Juli 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist die deutsche Vertriebsniederlassung der N. -Grup- pe, die sich mit Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von Medikamenten be- schäftigt. Seit 1976 vertreibt sie das Abführmittel MOVICOL, das als wesentli- chen Wirkstoff Macrogol enthält und am 18. Dezember 1995 in Großbritannien zugelassen wurde. Mit dem Zulassungsverfahren war der seit dem 1. Oktober 1995 als wissenschaftlicher Leiter bei der Klägerin angestellte Beklagte zu 1 befasst. Nachdem er das Beschäftigungsverhältnis zum 1. Oktober 1997 durch ordentliche Kündigung beendet hatte, wurde der Beklagte zu 1 1999 Geschäfts- führer und Gesellschafter der Beklagten zu 2. Diese berät Unternehmen unter anderem bei der Zulassung und Registrierung von Arzneimitteln. 1 - 3 - Im August 2007 ließ die Dr. K. GmbH in einem Rechtsstreit mit der Klägerin vortragen, dass ihr der Clinical Expert Report aus dem MO- VICOL-Zulassungsantrag vorliege. Im November 2007 wurde einer Schwestergesellschaft der Klägerin be- kannt, dass die Beklagte zu 2 auf Initiative des Beklagten zu 1 mit der Kl. GmbH zusammenarbeitete, um ein macrogolhaltiges Abführ- mittel auf den Markt zu bringen. Im Rahmen eines Rechtsstreits mit der Kl. GmbH ist der Klägerin mehrmals Einsicht in den bei der Zulassungsbehörde eingereichten Zulassungsantrag der Kl. GmbH gewährt worden. Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 1 habe sich unbefugt ihren Arzneimittel-Zulassungsantrag für das Abführmittel MOVICOL gesichert und ihn der Beklagten zu 2 zur Verfügung gestellt, die ihn dann unter Verletzung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Klägerin verwertet habe. Die auf Unterlassung, Herausgabe, Auskunft und Feststellung der Scha- densersatzpflicht gerichtete Klage ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblie- ben. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verboten, den Arzneimittel-Zulassungsantrag der Klägerin betreffend das Abführmittel MOVICOL mit den Wirkstoffen Macrogol (Polyethylenglykol) 3350, Natriumchlo- rid, Natriumhydrogencarbonat und Kaliumchlorid, insbesondere mit den Unter- lagen gemäß den Anlagen L 6, L 30/2, L 30/5 und L 30/8, ganz oder teilweise zu verwerten und/oder an andere weiterzugeben. Außerdem hat es die Beklagten zur Herausgabe sämtlicher bei ihnen noch vorhandener Kopien des MOVICOL-Zulassungsantrags sowie zur Aus- kunft über die Verwertung und Weitergabe des Zulassungsantrags verurteilt und die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt. 2 3 4 5 6 - 4 - Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag 1 c auch Auskunft darüber ver- langt hat, wem die Beklagten die Verwertung/Weitergabe des MOVICOL- Antrages angeboten haben, hat das Berufungsgericht ihre Berufung zurückge- wiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag wei- ter. Die Klägerin erstrebt im Wege der Anschlussrevision weiterhin die Verurtei- lung der Beklagten auch nach dem Klageantrag 1 c, soweit dieser Antrag be- züglich des Anbietens vom Berufungsgericht für unbegründet erachtet worden ist. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Anschlussrevision. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen §§ 3, 4 Nr. 11 in Verbindung mit § 17 UWG angenommen und dazu ausgeführt: Der MOVICOL-Arzneimittel-Zulassungsantrag der Klägerin stelle sowohl in seinen nicht veröffentlichten Teilen als auch in seiner Gesamtheit ein Be- triebsgeheimnis dar. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Über- zeugung des Senats fest, dass sich der Beklagte zu 1 den Zulassungsantrag unbefugt gesichert, ihn der Beklagten zu 2 zur Verfügung gestellt und diese ihn im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Kl. GmbH zumindest in Teilen unbefugt verwertet habe. Die Klageanträge hat das Berufungsgericht weitgehend als begründet erachtet. Dagegen fehle für die begehrte Auskunft darüber, wem die Beklagten die Verwertung und Weitergabe des MOVICOL-Antrags angeboten hätten, das Rechtsschutzbedürfnis. 7 8 9 10 11 - 5 - II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt - soweit das Beru- fungsgericht der Klage stattgegeben hat - zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der Grund- lage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann weder ein Ver- stoß des Beklagten zu 1 gegen § 17 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 noch ein Verstoß der Beklagten zu 2 gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG angenommen werden. 1. Die rechtliche Bewertung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 1 habe sich den MOVICOL-Zulassungsantrag der Klägerin durch Herstellung ei- ner verkörperten Wiedergabe unbefugt gesichert (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b UWG), wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, durch welche konkrete Handlung das unbefugte Sichern erfolgt sein soll. Sichern im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b UWG erfordert, dass eine schon vorhandene Kenntnis genauer oder bleibend verfestigt wird (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 17 Rn. 31; MünchKomm.UWG/ Brammsen, § 17 Rn. 73; Fezer/Rengier, UWG, 2. Aufl., § 17 Rn. 54). Ein Si- chern liegt deshalb nicht vor, wenn ein Mitarbeiter beim Ausscheiden aus einem Dienstverhältnis die Kopie eines Betriebsgeheimnisse des bisherigen Dienst- herrn enthaltenden Dokuments mitnimmt, die er im Rahmen des Dienstverhält- nisses befugt angefertigt oder erhalten hat. Ebenso wenig stellt ein solcher Vor- gang eine Wegnahme im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c UWG dar. Eine Wegnahme gemäß dieser Norm liegt nicht vor, wenn der Täter bereits Allein- gewahrsam an der Verkörperung hat (BayObLG, WRP 1992, 174, 175 f.; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 17 Rn. 35). Der Beklagte zu 1 war bei der Klägerin dienstlich mit dem MOVICOL- Zulassungsverfahren befasst und hatte bei dieser Tätigkeit Zugang zu dem Zu- 12 13 14 15 - 6 - lassungsantrag. Es liegt nicht fern, dass er in diesem Zusammenhang für dienstliche Zwecke und damit befugt eine Kopie des Zulassungsantrags erhal- ten oder angefertigt hat, die er dann bei Beendigung seines Dienstverhältnisses bei der Klägerin mitgenommen hat. Abweichende Feststellungen hat das Beru- fungsgericht nicht getroffen. 2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen auch nicht aus, um einen Verstoß des Beklagten zu 1 oder der Beklagten zu 2 gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG anzunehmen. a) Liegen einem ausgeschiedenen Mitarbeiter schriftliche Unterlagen vor, die er während der Beschäftigungszeit befugt angefertigt hat, und entnimmt er ihnen ein Betriebsgeheimnis seines früheren Dienstherrn, verschafft er sich damit dieses Betriebsgeheimnis „sonst unbefugt“ im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG (BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 28/06, GRUR 2009, 603 Rn. 15 = WRP 2009, 613 - Versicherungsuntervertreter, mwN). Stellt er dieses Betriebsgeheimnis einem Dritten, etwa seinem neuen Dienstherrn, zur Verfü- gung, verschafft sich auch dieser das Geheimnis unbefugt. b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts kann indessen nicht ent- nommen werden, dass sich der Beklagte zu 1 ein Betriebsgeheimnis der Kläge- rin in diesem Sinne verschafft und an die Beklagte zu 2 weitergegeben hat. aa) Das Berufungsgericht hat sich aufgrund der erhobenen Beweise nicht in der Lage gesehen festzustellen, dass die Beklagten der Dr. K. GmbH den Clinical Export Report von A. U. übergeben haben, der als nicht veröffentlichtes Dokument ein Betriebsgeheimnis darstellt. bb) Als bewiesen hat es das Berufungsgericht dagegen angesehen, dass die als Anlagen L 30/3, L 30/6 und L 30/9 vorgelegten Unterlagen aus dem Zu- 16 17 18 19 20 - 7 - lassungsantrag der Kl. GmbH für ein macrogolhaltiges Abführmittel aus dem MOVICOL-Zulassungsantrag der Klägerin stammen. Das wird von der Re- vision nicht angegriffen. Bei diesen Unterlagen handelt es sich aber sämtlich um wissenschaftliche Fachveröffentlichungen und nicht um Betriebsgeheimnis- se. Die Anlage L 30/3 stammt aus der im März 1988 erschienenen Ausgabe einer als „AJDC“ abgekürzten wissenschaftlichen Fachzeitschrift. Die Anlage L 30/6 gibt einen Ausschnitt eines Beitrags von V.K. Rowe und M.A. Wolf aus „Patty's Industrial Hygiene & Toxicology“, 3. Auflage, Seiten 3844, 3850 und 3852 wieder. Die Anlage L 30/9 ist ein Aufsatz von Davis u.a., abgedruckt in der Zeitschrift „Gastroenterology“, 79. Jahrgang, Heft 1. Solche Veröffentlichungen in Fachzeitschriften und Fachbüchern sind regelmäßig ohne großen Aufwand allgemein zugänglich und deshalb offenkundig (Fezer/Rengier aaO § 17 Rn. 13; Harte-Bavendamm in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 17 Rn. 4; Ohly in Piper/ Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 17 Rn. 9). Anders als das Berufungsgericht meint, ist auch die Auswahl und Zu- sammenstellung veröffentlichter Studien und Informationen zu einem bestimm- ten Zweck nicht schon deshalb ohne weiteres als Betriebsgeheimnis für den Betriebsinhaber schützenswert, weil sie auf einer nicht „auf dem freien Markt“ erhältlichen wissenschaftlichen Leistung beruht. Es kommt nicht darauf an, ob die in einer bestimmten Dokumentation enthaltene Zusammenstellung in dieser Form „als Paket“ erworben werden kann. Für die Qualität als Betriebsgeheimnis ist vielmehr entscheidend, ob die Zusammenstellung der veröffentlichten Unter- lagen einen großen Zeit- oder Kostenaufwand erfordert (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - I ZR 71/05, GRUR 2008, 727 Rn. 19 = WRP 2008, 1085 - Schweißmodulgenerator; GRUR 2009, 603 Rn. 13 - Versicherungsuntervertre- ter, mwN). 21 - 8 - Bei der Prüfung, ob ein Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG vorliegt, ist der Zeitpunkt der Tathand- lung, also der unbefugten Verwertung oder Mitteilung, maßgeblich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kommt als einzige mögliche Tathandlung im Streitfall die Zusammenarbeit der Beklagten mit der Kl. GmbH bei der Zulassung eines macrogolhaltigen Abführmittels in Betracht. Wann genau Unterlagen aus dem MOVICOL-Zulassungsantrag im Rah- men des Zulassungsverfahrens der Kl. GmbH verwendet oder zu diesem Zweck vom Beklagten zu 1 der Beklagten zu 2 mitgeteilt wurden, ist nicht fest- gestellt. Jedenfalls hatte im November 2007 eine Schwestergesellschaft der Klägerin Kenntnis von der Zusammenarbeit zwischen der Beklagten zu 2 und der Kl. GmbH erhalten. Die Klägerin und die Beklagten haben übereinstim- mend vorgetragen, dass der Zulassungsantrag der Kl. GmbH im Jahr 2006 eingereicht worden ist. Für die Frage, ob die Zusammenstellung der veröffentlichten Unterlagen aus dem MOVICOL-Zulassungsantrag, die im Zulassungsverfahren der Kl. GmbH verwendet wurden, einen großen Zeit- oder Kostenaufwand erforderte, kommt es daher - vorbehaltlich etwa schon vorher erbrachter Vorarbeiten - grundsätzlich auf die Recherchemöglichkeiten im Jahr 2006 an. Die in diesem Zusammenhang erforderlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist nicht auszuschließen, dass die weitverbreitete Zugänglichkeit von in- und ausländischen Fachpublikationen im Internet schon zum danach erheblichen Beurteilungszeitpunkt ein einfaches Auffinden der veröffentlichten Publikationen aus dem Antrag der Kl. GmbH ermöglichte, die der MO- VICOL-Zulassung entnommen waren. 22 23 24 - 9 - 3. Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat, erweist sich seine Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Das Beru- fungsurteil ist daher in diesem Umfang aufzuheben. Die getroffenen Feststel- lungen erlauben auch keine abschließende Sachentscheidung durch den Se- nat. Die Sache ist daher insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. III. Die Anschlussrevision erweist sich ebenfalls als begründet. Das Beru- fungsgericht hätte den Auskunftsantrag der Klägerin hinsichtlich des Anbietens nicht mit der Begründung zurückweisen dürfen, dass dafür kein Rechtsschutz- bedürfnis bestehe. Fällt den Beklagten ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur Last, hat die Klägerin unter dem Aspekt der Folgenbeseitigung (§ 249 Abs. 1 BGB) grundsätzlich ein schützenswertes Interesse daran zu erfahren, wem die Be- klagten Betriebsgeheimnisse aus dem MOVICOL-Antrag der Klägerin angebo- ten haben. Sie wird dadurch in die Lage versetzt, diesen Dritten gegenüber ge- gebenenfalls richtigzustellen, dass die Beklagten dazu nicht berechtigt waren. Es besteht ferner die realistische Möglichkeit, dass Dritte durch das Angebot des MOVICOL-Antrags seitens der Beklagten davon abgehalten wurden, um eine Lizenz für Movicol bei der Klägerin nachzusuchen. Als Anspruchsgrundla- ge für die Klägerin kommt in diesem Zusammenhang auch § 687 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 681, 666 BGB in Betracht. Das Berufungsurteil ist daher auch insoweit aufzuheben, als die Klage abgewiesen worden ist. Auch in diesem Umfang ist die Sache an das Beru- fungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. IV. Für die neue Verhandlung gibt der Senat dem Berufungsgericht fol- gende Hinweise: 25 26 27 28 29 - 10 - 1. Die Vorschrift des § 24d AMG räumt sowohl in ihrer heutigen Fassung als auch nach dem Stand bei Einreichung des Zulassungsantrags der Kl. GmbH allein der Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach dem Arzneimittel- gesetz die Befugnis ein, Teile der Zulassungsunterlagen amtsintern zu verwer- ten. Daraus folgt indessen nicht die Offenkundigkeit dieser Unterlagen. Einem Akteneinsichtsrecht Dritter steht insoweit grundsätzlich § 29 Abs. 2 VwVfG ent- gegen. 2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es nicht zu einer den Geheimnischarakter ausschließenden allgemeinen Bekanntheit führt, wenn die Zulassungsunterlagen einem begrenzten - wenn auch unter Umstän- den größeren - Personenkreis zugänglich waren, etwa den aufgrund des Ar- beitsvertrags zur Verschwiegenheit verpflichteten Betriebsangehörigen oder auch bestimmten Kunden und Lieferanten. Nichts anderes gilt, soweit die Unter- lagen den mit der Vorbereitung und Prüfung des Zulassungsantrags dienstlich befassten Personen bekannt geworden sind. 30 31 - 11 - 3. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin nachzu- gehen haben, die Beklagten hätten noch weitere, Betriebsgeheimnisse enthal- tende Teile des MOVICOL-Zulassungsantrags unbefugt verwertet. Bornkamm Pokrant Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 03.06.2009 - 11 O 27/08 - OLG Celle, Entscheidung vom 15.07.2010 - 13 U 107/09 - 32