BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 129/11 Verkündet am: 22. März 2012 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich- ter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Prof. Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. Mai 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt von dem Beklagten, einem Tierarzt, wegen einer mangelhaft durchgeführten Ankaufsuntersuchung eines Pferdes Schadenser- satz. Die Klägerin kaufte am 7. März 2009 von B. den Wallach R. zum Preis von 33.500 €. Der Beklagte hatte an diesem Tag zuvor im Auftrag der Klägerin eine Ankaufsuntersuchung durchgeführt. Als deren Ergebnis hielt er in seinem Untersuchungsbericht fest, dass gesundheitliche Beeinträchtigungen nicht fest- zustellen seien und die radiologischen Befunde nur ein geringes Risiko für eine etwaige Lahmheit darstellten. Nachdem das Pferd bereits kurz nach seiner 1 2 - 3 - Übergabe zumindest unklar lief und später lahmte, ließ die Klägerin es durch einen anderen Tierarzt untersuchen. Dieser stellte bei einer röntgenologischen Untersuchung krankhafte Veränderungen an den Vorderbeinen und dem Rü- cken fest. Die Klägerin erklärte daraufhin mit Schreiben vom 16. Juni 2009 ge- genüber B. den Rücktritt vom Vertrag. Der auf Rückabwicklung des Kaufver- trags gerichtete Rechtsstreit mit der Verkäuferin wurde durch Vergleich been- det. Darin verpflichtete sich B., an die Klägerin 8.375 € bis 30. Juli 2010 zu zah- len. Dieser Verpflichtung ist die Verkäuferin nachgekommen. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe die von ihm gefertigten Röntgenaufnahmen falsch befundet. Das Pferd habe bereits zum Zeitpunkt der Untersuchung erhebliche gesundheitliche Mängel gehabt und deshalb alsbald nach Abschluss des Kaufvertrags gelahmt. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe des restlichen Kaufpreises von 25.125 € sowie Ersatz von Aufwendungen zum Un- terhalt des Pferdes in Höhe von 11.337,52 € Zug um Zug gegen Übereignung des Pferdes. Daneben begehrt sie die Feststellung der Ersatzpflicht des Be- klagten für zukünftige Unterhaltskosten des Pferdes. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klä- gerin ihre Forderungen weiter. 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stünden die gel- tend gemachten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten nicht zu. Es könne dahinstehen, ob der Klägerin aus dem mit dem Beklagten geschlossenen Werkvertrag ein Schadensersatzanspruch zugestanden habe, weil der Beklagte im Rahmen der Ankaufsuntersuchung die gefertigten Röntgenbilder unzutref- fend und medizinisch nicht mehr vertretbar befundet habe und die Klägerin hierdurch zum Kauf von R. veranlasst worden sei. Denn ein etwaiger Anspruch sei durch den mit B. geschlossenen gerichtlichen Vergleich erloschen. Der Be- klagte und die Verkäuferin seien im Hinblick auf die Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz Gesamtschuldner. Dem mit B. geschlossenen Vergleich komme eine beschränkte Gesamtwirkung zu. Die gegen den Beklagten gerich- tete Forderung sei damit durch den Vergleich in dem Umfang erlassen, in dem die Verkäuferin im Innenverhältnis der Gesamtschuldner den Schaden zu tra- gen habe. Die von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen seien deswegen entstanden, weil B. ein mangelhaftes Pferd geliefert habe und dar- über hinaus dem Verlangen, das Pferd zurückzunehmen, nicht nachgekommen sei. Sie habe daher im Innenverhältnis der Gesamtschuldner den Schaden al- lein zu tragen; auf ein Versagen des Beklagten bei der ihrer "Überwachung" dienenden Ankaufsuntersuchung könne sich die Verkäuferin nicht berufen. 6 7 - 5 - II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Für das Revisionsverfahren ist mangels anderer Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass der Beklagte entsprechend dem Vortrag der Klägerin seine Pflichten aus dem Vertrag über die Ankaufsuntersu- chung verletzt hat, weil er die ihm vorliegenden Röntgenaufnahmen unzutref- fend und medizinisch nicht mehr vertretbar befundet und damit bei dem Pferd bereits am 7. März 2009 vorliegende Mängel nicht festgestellt hat. 2. Der mit der Ankaufsuntersuchung beauftragte Tierarzt schuldet einen fehlerfreien Befund. Erfüllt er insoweit seine Pflichten nicht, haftet er, weil der Vertrag als Werkvertrag einzuordnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 - VII ZR 174/81, BGHZ 87, 239), gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB auf Er- satz des Schadens, der bei seinem Vertragspartner dadurch entstanden ist, dass er das Pferd aufgrund des fehlerhaften Befundes erworben hat. 3. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass eine gesamt- schuldnerische Haftung der Verkäuferin und des beklagten Tierarztes in Be- tracht kommt, wenn das Pferd bei Gefahrübergang einen Mangel aufwies, den der Tierarzt bei einer sorgfältigen Untersuchung hätte erkennen und der Käufe- rin mitteilen müssen. Dies hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils in zwei vergleichbaren Fällen entschieden. Auf die dortige Begründung wird Bezug genommen (BGH, Urteile vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 7/11, MDR 2012, 214 und VII ZR 136/11, MDR 2012, 216). 4. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme, die Verkäuferin habe mit der Klägerin eine beschränkte Gesamtwirkung des Vergleichs vereinbart mit der Folge, dass deren Ansprüche gegen den Beklag- 8 9 10 11 12 - 6 - ten auf Ersatz des ihr infolge des Kaufs des Pferdes entstandenen Schadens erloschen sind. a) Ein Gesamtschuldner kann mit dem Gläubiger gemäß § 423 BGB zu- gunsten eines anderen Gesamtschuldners vereinbaren, dass dessen Inan- spruchnahme ausgeschlossen ist, soweit dieser sich im Wege des Gesamt- schuldnerausgleichs bei dem die Vereinbarung schließenden Gesamtschuldner schadlos halten könnte (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - IX ZR 39/99, NJW 2000, 1942; OLG Köln, NJW-RR 1992, 1398; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1998, 601; OLG Hamm, BauR 1997, 1056; Kniffka, BauR 2005, 274, 282 ff.). Insoweit kommt ein Vertrag zugunsten des am Vergleich nicht beteiligten Ge- samtschuldners in Betracht (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - IX ZR 39/99, aaO; Urteil vom 9. März 1972 - VII ZR 178/70, BGHZ 58, 216, 220); dieser ist kraft der gesetzlichen Anordnung des § 423 BGB nicht dadurch ausgeschlos- sen, dass ansonsten gemäß § 328 BGB ein Erlassvertrag zugunsten Dritter nicht möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1994 - XI ZR 183/93, BGHZ 126, 261, 266). b) Dazu, dass die Parteien eine solche beschränkte Gesamtwirkung ge- wollt haben, hat das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen ge- troffen. Der Umstand, dass der Vergleichspartner - wie das Berufungsgericht annimmt - im Innenverhältnis allein haftet (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - IX ZR 39/99, NJW 2000, 1942; OLG Köln, NJW-RR 1992, 1398), reicht inso- weit nicht aus. Es kommt auf den Willen der Parteien an, ihn auch von dem Ri- siko zu befreien, dass der Vergleich durch einen Gesamtschuldnerausgleich ganz oder teilweise wertlos wird. Ohne weitere Anhaltspunkte aus dem Ver- gleich oder den ihm zugrunde liegenden Verhandlungen kann von einem sol- chen Willen nicht ausgegangen werden (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 7/11, aaO). 13 14 - 7 - Ein dahingehender übereinstimmender Wille ergibt sich aus den vom Be- rufungsgericht festgestellten Umständen nicht. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die Verkäuferin ein Interesse daran hatte, mit Abschluss des Ver- gleichs und Zahlung des Vergleichsbetrags im Hinblick auf Mängel des Pferdes jeglicher Haftung enthoben zu sein und damit auch keinen Ausgleichsforderun- gen des von der Klägerin eventuell zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch genommenen Beklagten ausgesetzt zu sein. Dagegen sind keine hinreichenden Umstände für einen Willen der Klägerin ersichtlich, die Verkäuferin von dem Risiko einer weiteren Inanspruchnahme im Rahmen eines möglichen Gesamt- schuldnerausgleichs zu befreien. Ein Gläubiger hat grundsätzlich ein Interesse daran, sich bei dem anderen Gesamtschuldner schadlos halten zu können. Dass die Klägerin bei Abschluss des Vergleichs mit der Verkäuferin ein derarti- ges Interesse nicht besaß, lässt sich nicht daraus ableiten, dass sie die mögli- che Haftung des Beklagten im Rechtsstreit gegen die Verkäuferin in der Klage- schrift angesprochen hatte. Denn damit hat die Klägerin nicht zum Ausdruck gebracht, allein die Verkäuferin in Anspruch nehmen zu wollen oder diese von über den Vergleichsbetrag hinausgehenden Forderungen im Zusammenhang mit den Mängeln des Pferdes freistellen zu wollen. 5. Die Klägerin verstößt auch nicht gegen §§ 242, 254 BGB, wenn sie nach Abschluss des Vergleichs mit der Verkäuferin nunmehr den Beklagten in Anspruch nimmt. Dem Gläubiger steht es frei, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nimmt. Ihm kann grundsätzlich nicht als Verschulden bei der Obliegenheit zur Schadensminderung angelastet werden, den Schuldner seiner Wahl in An- spruch genommen zu haben. Der Gläubiger darf allerdings bei seiner Entschei- dung, gegen welchen Schuldner er vorgeht, nicht jede Rücksichtnahme vermis- 15 16 17 - 8 - sen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nach Treu und Glauben auszuüben, § 242 BGB (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 136/11, aaO). Der Senat hat in dieser Entscheidung offen gelassen, ob es unter Be- rücksichtigung dieser Grundsätze geboten sein kann, dass der Käufer des Pferdes zunächst den Verkäufer auf Rückabwicklung in Anspruch nimmt, weil das Pferd letztlich an den Verkäufer zurückzugeben sein dürfte. Insoweit hat er ausgeführt, dass dies der Fall sei, wenn die Rückabwicklung der einfachere und jedenfalls nicht aufwändigere Weg der Schadloshaltung sei. Die Klägerin hat diesen Weg beschritten. Sie hat die Verkäuferin auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in Anspruch genommen und versucht, ihre Ansprüche gegen sie gerichtlich durchzusetzen. Es kann ihr nicht angelastet werden, dass sie davon abgesehen hat, den Rechtsstreit gegen die Verkäuferin weiterzuführen und insbesondere klären zu lassen, ob das Pferd die behaupte- ten Mängel bei Übergabe aufwies. Dies könnte der Klägerin allenfalls dann zum Nachteil gereichen, wenn für diese Vorgehensweise kein vernünftiger Grund bestanden hätte. Dies war jedoch nicht der Fall. Die Klägerin hat sich vielmehr im Hinblick auf die vom Gericht als zweifelhaft angesehenen Erfolgsaussichten ihrer Klage auf dessen Vorschlag auf eine vergleichsweise Regelung mit der Verkäuferin geeinigt. 18 19 - 9 - III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsur- teil war daher aufzuheben und die Sache war zur Nachholung der erforderli- chen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Leupertz Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 02.12.2010 - 20 O 277/10 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.05.2011 - 1 U 6/11 - 20

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