3 StR 64/12

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 64/12 vom 27. März 2012 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 27. März 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig be- schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Düsseldorf vom 14. Oktober 2011 abgeändert und neu gefasst: Der Angeklagte wird wegen Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln, jeweils in zwei Fällen, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Woche verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe wird zur Bewährung ausgesetzt. Im Übrigen wird der Angeklagte freigesprochen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, trägt er die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Im Umfang des Frei- spruchs fallen diese Kosten sowie die dem Angeklagten jeweils entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freispruch im Übrigen - wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen (Fälle I. 2. a, c, e und f der Urteilsgründe) sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen (Fälle I. 2. b und d der Urteilsgründe) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewäh- rung ausgesetzt hat. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übri- gen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. In den Fällen I. 2. e und f der Urteilsgründe tragen die Feststellungen nicht den Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG). a) Der Angeklagte beabsichtigte, von unbekannt gebliebenen Lieferanten Kokain zu beziehen, das er teils selbst konsumieren, teils gewinnbringend an Dritte weiterveräußern wollte. Zur Erzielung eines günstigeren Einkaufspreises und zur Erhöhung seiner Gewinnspanne verabredete er am 26. und erneut am 29. November 2011 mit dem gesondert verfolgten S. , für diesen 5 bzw. 15 Gramm Kokain mitzubestellen, die er nach Lieferung jeweils zum Ein- kaufspreis an S. abgeben sollte. Zu Bestellungen kam es nicht. b) Erklärt sich der Täter gegenüber einer anderen Person ernsthaft be- reit, bei einem Dritten Betäubungsmittel zu erwerben und diese sodann an den anderen weiterzuveräußern, entfaltet er zwar eine auf den Umsatz von Betäu- bungsmitteln gerichtete Tätigkeit. Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG setzt indes weitergehend auch eigennützige Motive des Täters 1 2 3 4 - 4 - voraus. Nicht eigennützig ist ein Umsatzgeschäft, das allein auf die Überlas- sung von Betäubungsmitteln zum Selbstkostenpreis oder Einstandspreis ge- richtet ist (Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 316 mwN). Davon geht auch das Landgericht aus. Allerdings hält es die erforderliche Eigennützigkeit der Verein- barungen mit S. deshalb für gegeben, weil es dem Angeklagten darauf ankam, durch die so mögliche Bestellung größerer Mengen Kokains auch für sich selbst zu günstigeren Einkaufspreisen und höheren Verkaufsgewinnen zu gelangen. Dies hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Ob der Täter im Sinne eines Handeltreibens nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG eigennützig handelt, ist bezogen auf das konkret in Frage stehende Umsatzgeschäft zu be- urteilen. Es muss sich gerade aus diesem Umsatzgeschäft ein eigener Nutzen für den Täter ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02, NStZ 2004, 457); dass ihm aus den Umständen des Erwerbs der umzusetzenden Betäubungsmittel Vorteile erwachsen, genügt für sich alleine nicht (Weber aaO Rn. 317, 320 f.). Daher liegt kein Handeltreiben vor, wenn der Täter zur Erzie- lung eines günstigeren Einkaufspreises auch für andere Abnehmer einkauft und diesen die Betäubungsmittel dann zum Einkaufspreis überlässt (BGH, Be- schlüsse vom 25. September 1985 - 2 StR 521/85, NJW 1986, 794; vom 10. April 1984 - 4 StR 172/84, StV 1984, 248; vom 26. März 1992 - 4 StR 98/92, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 33). So liegt der Fall hier. Aus den auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichteten Geschäften selbst, den mit S. vereinbarten Beschaffungen von Kokain zum Selbstkostenpreis, versprach sich der Angeklagte keine Vortei- le. Vielmehr dienten ihm diese Abreden lediglich der Schaffung günstigerer Vo- raussetzungen für den beabsichtigten gleichzeitigen Einkauf von Kokain zu ei- 5 6 - 5 - genen Zwecken. Aus den Feststellungen ergeben sich im Übrigen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte mit seinen Zusagen gewinnbringen- de Verkaufsgeschäfte des S. gefördert haben könnte (§ 27 StGB). c) Auf der Grundlage der umfassenden Beweiswürdigung des Landge- richts schließt der Senat aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung weiterge- hende Feststellungen getroffen werden können. Er spricht den Angeklagten deshalb (auch) insoweit frei. 2. Die aus den verbleibenden Einzelstrafen - sechs Monate Freiheitsstra- fe sowie Geldstrafen in Höhe von einmal 90 und zweimal 60 Tagessätzen - neu zu bildende Gesamtstrafe setzt der Senat gemäß § 354 Abs. 1 StPO auf das sich aus §§ 54, 39 StGB hier (zu den Ausnahmen OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23. Dezember 1994 - 2 Ss 202/94, MDR 1995, 404) ergebende Mindest- maß von sechs Monaten und einer Woche Freiheitsstrafe fest. Ebenso holt der Senat hinsichtlich der vom Landgericht ausgesproche- nen Geldstrafen die rechtsfehlerhaft unterbliebene Bestimmung der Tagessatz- höhen nach (vgl. hierzu bereits BGH, Beschluss vom 20. April 1988 - 3 StR 138/88, BGHR StGB § 54 Abs. 3 Tagessatzhöhe 2) und setzt diese jeweils auf den Mindestbetrag von einem Euro fest (§ 40 Abs. 2 Satz 3 StGB). 7 8 9 - 6 - 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Februar 1996 - 1 Ws 70/96, Rpfleger 1996, 303). Becker von Lienen Schäfer Mayer Hubert 10