EnVR 8/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 8/11 Verkündet am: 27. März 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja StromNEV § 17; EEG 2004 § 4 Abs. 5 (EEG § 8 Abs. 2) Bei einer kaufmännisch-bilanziellen Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Ener- gien in ein Netz der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 3 Nr. 7 EEG stellt die Strommenge, die vom Erzeuger selbst oder in einem vorgelagerten Arealnetz ver- braucht wird, eine netzentgeltpflichtige Entnahme dar. BGH, Beschluss vom 27. März 2012 - EnVR 8/11 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. März 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Dezember 2010 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt auch die außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 185.000 € festgesetzt. Gründe: I. Die Antragstellerin betreibt ein holzverarbeitendes Unternehmen und eine Biomasseanlage, die über eine von ihr errichtete Mittelspannungsleitung an das Umspannwerk Aichach der beteiligten Netzbetreiberin (der E.ON Bayern AG) ange- schlossen ist. Die Antragstellerin und die Beteiligte schlossen im Juni 2007 einen Netzan- schlussvertrag und drei Monate später daneben einen Netznutzungsvertrag. Da- nach sind sowohl der Holzverarbeitungsbetrieb der Antragstellerin als auch ihre Bio- masseanlage an das Netz der Beteiligten angeschlossen, wobei Netzentgelte nach 1 2 - 3 - der Vorgabe des § 17 Abs. 2 StromNEV zu entrichten sind. Im weiteren Verlauf kam es zwischen den Vertragsparteien zum Streit über die Abrechnung der Netznut- zungsentgelte, da die Beteiligte nicht lediglich die tatsächlich entnommene (physi- kalische) Strommenge, sondern die "kaufmännisch-bilanzielle Leistung" in Ansatz brachte. Die Beteiligte ermittelte dabei den Verbrauch nach der Formel: Einspeise- leistung plus Bezug minus Rücklieferung. Als Einspeiseleistung sieht sie die Ge- samtmenge des von der Antragstellerin selbst erzeugten Stroms an, den diese nach den Grundsätzen des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vergütet erhielt. Hiervon bringt die Beteiligte die Rücklieferung in Abzug, das heißt die Strommenge, die von der Antragstellerin tatsächlich in das Netz angeboten wurde. Unter Bezug versteht die Beteiligte den weitergehenden (physikalischen) Strombe- darf, den die Antragstellerin durch Entnahmen gedeckt hat. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass der Netzentgeltabrechnung lediglich die jeweilige physikalische Entnahme zugrunde gelegt werden dürfe. Die- ser Ansicht hat die Beteiligte widersprochen. Sie hält an ihrer Auffassung fest, wo- nach das Ergebnis um den fiktiven Bezug der Menge korrigiert werden müsse, die im Industrienetz der Antragstellerin verblieben sei. Die Antragstellerin hat bei der Bundesnetzagentur beantragt, die Entgelt- abrechnung der Beteiligten im Wege der Missbrauchsaufsicht zu überprüfen. Mit Beschluss vom 11. Januar 2010 hat die Bundesnetzagentur diesen Antrag abge- lehnt und festgestellt, dass die von der Antragstellerin beanstandete Abrechnung der Beteiligten nicht missbräuchlich sei. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen (OLG Düsseldorf, RdE 2011, 155). Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstelle- rin ihr Begehren weiter. 3 4 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht führt zur Begründung seiner Entscheidung aus, dass zwar für die Berechnung der Stromnetzentgelte gemäß § 17 StromNEV grundsätzlich die physikalische Entnahme aus dem Netz der allgemeinen Versor- gung an der Entnahmestelle maßgeblich sei. Der Entnahmebegriff beschränke sich jedoch darauf nicht, sondern müsse auch solche Entnahmen erfassen, die als Folge der mittelbaren Einspeisung im Sinne des § 4 Abs. 5 EEG 2004 (jetzt: § 8 Abs. 2 EEG) tatsächlich nicht in ein Netz der allgemeinen Versorgung gelangt seien. Dies ergebe sich aus dem Zweck dieser Norm, auch diejenigen Strommengen als Strom aus Erneuerbaren Energien nach §§ 16 ff. EEG zu vergüten, die nicht in die Strom- netze der allgemeinen Versorgung eingespeist, sondern unmittelbar im Betrieb der Anlage verbraucht würden. Dadurch solle verhindert werden, dass der Anlagenbe- treiber volkswirtschaftlich unsinnige Kosten aufwende, indem er durch die Herstel- lung einer Direktleitung in vollem Umfang in ein Netz der allgemeinen Versorgung einleite, nur um hierdurch in den Genuss der Vergütung seines Stroms aus Erneu- erbaren Energien zu gelangen. Eine weitergehende Besserstellung, die dazu führe, dass ein Anlagenbetreiber, dessen EEG-Strom mittelbar in das vorgelagerte Netz eingespeist werde, gegenüber dem unmittelbar Einspeisenden und dann wieder Entnehmenden privilegiert würde, sei aber nicht beabsichtigt. Nur ein solches Begriffsverständnis ermögliche es einem Netzbetreiber, den Bilanzkreis seiner Stromlieferanten ausgeglichen zu gestalten. Die Antragstellerin hätte abrechnungstechnisch auch den Weg wählen können, auf den kaufmännisch- bilanziellen Ansatz zu verzichten und nur die tatsächlich in das Netz der allgemei- nen Versorgung eingespeisten Mengen ihrer Berechnung zugrunde zu legen. Dann wäre hinsichtlich der im eigenen Netz verbrauchten Elektrizität auch kein Anspruch auf Vergütung nach § 4 Abs. 5 EEG 2004 (§ 8 Abs. 2 EEG) entstanden. Die kauf- 5 6 7 - 5 - männisch-bilanzielle Einspeisung stelle sich deshalb insoweit als eine Kompensa- tion für die nicht erfolgte Inanspruchnahme des Netzes der allgemeinen Versorgung dar. Würde man hingegen - wie die Antragstellerin - diesen im eigenen Netz selbst verbrauchten Strom nicht in Ansatz bringen, liefe das im Ergebnis auf eine vom Ge- setzgeber nur für bestimmte Solaranlagen (§ 33 EEG) vorgesehene Vergütung des Selbstverbrauchs hinaus. Die Antragstellerin könne auch aus dem Grundsatz der Abgeltung vermiede- ner Netzentgelte (§ 35 Abs. 2 EEG, § 18 Abs. 2 und 3 StromNEV) kein Argument für ihr Abrechnungsmodell herleiten. Mit der für den Strom aus Erneuerbaren Ener- gien zu bezahlenden Vergütung sei nämlich die volkswirtschaftliche Leistung, die der Betreiber entsprechender Anlagen erbringe, insgesamt abgegolten. 2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Antragstellerin bleiben erfolglos. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Differenz zwischen der kaufmännisch- bilanziellen und der physikalischen Einspeisung als netzentgeltpflichtige Entnahme angesehen. a) Die Netzentgeltpflicht bestimmt sich nach der Regelung des § 17 StromNEV, die abschließend ist (§ 17 Abs. 8 StromNEV). Entgeltpflichtig ist nur die Entnahme von Elektrizität, nicht aber deren Einspeisung, für die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV keine Netzentgelte zu entrichten sind. Die Höhe der Entgelte rich- tet sich nach der Anschlussebene, den Messvorrichtungen an der Entnahmestelle sowie nach der jeweiligen Benutzungsstundenzahl der Entnahmeebene (§ 17 Abs. 1 Satz 2 StromNEV). Die Berechnung der Netzentgelte erfolgt dann - unter Beachtung des in § 17 Abs. 2 StromNEV festgelegten Rechenwegs - in Abhängig- keit von der gemessenen Entnahme und von der Anschlussebene der Entnahme- stelle. Maßgeblich ist deshalb grundsätzlich die tatsächliche (physikalische) Ent- nahme von Strom aus dem Netz, wobei das Netzentgelt die Nutzung aller vorgela- gerten Netz- und Umspannebenen einschließt (§ 3 Abs. 2 StromNEV). 8 9 10 - 6 - b) Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsverstoß eine Ausnahme von dem Erfordernis der gemessenen physikalischen Entnahme dann bejaht, wenn der Netznutzer aus Erneuerbaren Energien gewonnenen Strom in das Netz der allge- meinen Versorgung (§ 3 Abs. 6 EEG 2004, jetzt: § 3 Nr. 7 EEG) "einspeist" und gemäß § 4 Abs. 5 EEG 2004 (§ 8 Abs. 2 EEG) kaufmännisch-bilanziell abrechnet. In diesem Fall ist ein Eigenverbrauch des Erzeugers oder der Verbrauch in einem vorgelagerten Arealnetz, in das der aus Erneuerbaren Energien gewonnene Strom vor der Weitergabe an ein Netz im Sinne des § 3 Nr. 7 EEG zunächst eingespeist wurde, als Nutzung des Netzes im Sinne des § 3 Nr. 7 EEG anzusehen, an das er kaufmännisch-bilanziell abgegeben wird. aa) Die Besonderheit dieses kaufmännisch-bilanziellen Abrechnungsverfah- rens besteht darin, dass Grundlage für die Vergütung nicht allein die tatsächlich (physikalisch) in das Netz der allgemeinen Versorgung eingespeiste Strommenge ist. Vielmehr wird zu der tatsächlich in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG eingespeisten Strommenge die vom Erzeuger selbst oder in einem vorgelagerten Arealnetz ver- brauchte Elektrizität addiert (vgl. BT-Drucks. 16/8148 S. 44). Damit wird dem Um- stand Rechnung getragen, dass die Einspeisung aufgrund physikalischer Gege- benheiten bei gleichzeitigem Stromverbrauch innerhalb des Kundennetzes vollstän- dig oder teilweise nur virtuell, also lediglich bilanziell erfolgt. Der Strom, der produ- ziert und eingespeist werden soll, wird unter Umständen nicht mehr vollständig tat- sächlich eingespeist, sondern vom Anlagenbetreiber bzw. im Arealnetz ganz oder teilweise verbraucht (BGH, Urteil vom 28. März 2007 - VIII ZR 42/06 Rn. 27, RdE 2007, 310 ff.). Die Grundlage der Abrechnung bildet mithin die in das Netz des Er- zeugers oder das Arealnetz eingespeiste Strommenge. Mit der Regelung des § 4 Abs. 5 EEG 2004 (§ 8 Abs. 2 EEG) sollte zudem klargestellt werden, dass die Betreiber von Netzen im Sinne des § 3 Nr. 7 EEG auch dann zur Abnahme verpflichtet sind, wenn der Erzeuger von Elektrizität nicht unmittelbar in ein Netz im Sinne des § 3 Nr. 7 EEG liefert, sondern die gelieferte 11 12 13 - 7 - Strommenge über ein Netz des Anlagenbetreibers oder ein Arealnetz geleitet wird (BT-Drucks. aaO; vgl. auch BT-Drucks. 15/2864 S. 35). Eine physikalische Einspei- sung in das Netz gemäß § 3 Nr. 7 EEG muss dabei nicht oder jedenfalls nicht in vollem Umfang erfolgen (Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl., § 81 Rn. 22). bb) Dieser kaufmännisch-bilanzielle Ansatz bei der Berechnung und Vergü- tung der eingespeisten Strommenge erfordert, dass eine Korrektur auf der Entnah- meseite stattfindet. Der fiktiv in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG eingespeiste Strom aus Erneuerbaren Energien muss auch von dort wieder fiktiv entnommen werden (Salje, EEG, 6. Aufl., § 8 Rn. 52; aA Altrock aaO EEG, 3. Aufl., § 8 Rn. 28). Dies ergibt sich schon daraus, dass - wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt - der Bilanzkreis ausgeglichen zu halten ist (§ 4 Abs. 2 StromNZV). Würde man näm- lich dem nur abgerechneten, aber physikalisch nicht eingespeisten Strom keine entsprechende Entnahme gegenüberstellen, wäre der Bilanzkreis gestört. Dieses Ergebnis wird durch den Zweck der Regelung des § 4 Abs. 5 EEG 2004 (§ 8 Abs. 2 EEG) gestützt. Mit dem kaufmännisch-bilanziellen Ansatz sollen volkswirtschaftlich unsinnige Aufwendungen vermieden werden, die dann entstün- den, wenn der Erzeuger von Elektrizität aus Erneuerbaren Energien gezwungen wäre, eine Direktleitung in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG herzustellen, um in den Ge- nuss der (besonders geförderten) Vergütung für den Strom aus Erneuerbaren Energien zu gelangen (BT-Drucks. 16/8148 S. 44; 15/2864 S. 35). Dieser gesetz- geberischen Zielsetzung entspricht es, ihn deshalb so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die von ihm erzeugte Elektrizität unmittelbar in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG eingeleitet hätte. In diesem Fall würde er ebenfalls eine Vergütung für die gesamte Menge des von ihm erzeugten Stroms erhalten. Er hätte aber für seine gesamten Entnahmen auch Netzentgelte zu zahlen. Dass der Anlagenbetreiber in den Fällen des § 4 Abs. 5 EEG 2004 (§ 8 Abs. 2 EEG) darüber hinaus besser ge- stellt werden soll als ein direkt einspeisender und für den Eigenverbrauch zugleich 14 15 - 8 - entnehmender Anlagenbetreiber, lässt sich, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Vorschrift ent- nehmen (ebenso BGH, RdE 2007, 310 Rn. 28). Die vom Beschwerdegericht angenommene fiktive Entnahme setzt diesen Gesetzeszweck um. Nach dem Berechnungsansatz des Beschwerdegerichts wird nämlich der Anlagenbetreiber in jeder Beziehung so gestellt, wie wenn er die von ihm erzeugte Energie unmittelbar in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG geleitet hätte. Un- abhängig davon steht es ihm, wie das Beschwerdegericht ebenfalls zutreffend aus- führt, frei, auf der Grundlage der tatsächlichen Verhältnisse abzurechnen und nur die Vergütung für die physikalisch eingespeisten Strommengen zu beanspruchen. Das von der Antragstellerin gewählte Abrechnungsverfahren mit einer (fiktiven) Ein- speisung aufgrund der kaufmännisch-bilanziellen Weitergabe und der tatsächlichen Entnahme führte wirtschaftlich dazu, dass sie ihren Selbstverbrauch vergütet erhiel- te, ohne Netzentgelte entrichten zu müssen und damit bessergestellt würde als ein direkt einspeisender Anlagenbetreiber. Dies entspräche nicht der Zielsetzung des Gesetzes. cc) Diese Auslegung ist - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - auch mit dem Wortlaut des § 17 Abs. 2 StromNEV vereinbar und verstößt mithin nicht gegen den in § 17 Abs. 8 StromNEV niedergelegten Ausschließlichkeitsgrundsatz bei der Netzentgeltbestimmung. Durch die Maßgeblichkeit der kaufmännisch- bilanziellen Weitergabe - wobei mit der Ersetzung des Begriffs der Durchleitung (§ 4 Abs. 5 EEG 2004) durch den Begriff "Weitergabe" in § 8 Abs. 2 EEG keine inhaltli- che Änderung verbunden sein sollte (BT-Drucks. 16/8148 S. 44) - ist bei wirtschaft- licher Betrachtung lediglich der Erfassungszeitpunkt vorverlegt. Erfasst wird nicht die in das Netz gemäß § 3 Nr. 7 EEG physikalisch eingespeiste Strommenge, son- dern die physikalisch erzeugte Strommenge, die dann (teilweise) in dem Netz des Erzeugers oder in dem Arealnetz eines Dritten verbraucht wird. Dem entspricht es, auch für die Entnahmen den Berechnungszeitpunkt anzupassen und auch insoweit 16 17 - 9 - den Verbrauch innerhalb des Anlagenbetreiber- oder Arealnetzes ausreichen zu lassen. Damit kommt es - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - auch nicht zu einer doppelten Erhebung von Netznutzungsentgelten. Eine solche sieht die An- tragstellerin darin, dass bereits an anderer Stelle ein Netznutzungsentgelt für die Entnahme des von ihr erzeugten und fiktiv eingespeisten Stroms erhoben werde. Dabei übersieht die Antragstellerin, dass die von ihr nur fiktiv eingespeiste Energie nicht an anderer Stelle physikalisch entnommen werden kann. Es findet vielmehr nur ein fiktiver Entnahmevorgang statt, nämlich dadurch, dass der Antragstellerin im Falle des Eigenverbrauchs eine entsprechende bilanzielle Entnahmemenge zuge- ordnet wird. Für diese Entnahme fällt nach dem Sinn und Zweck von § 4 Abs. 5 EEG 2004 (§ 8 Abs. 2 EEG) das gleiche Netznutzungsentgelt an wie im Falle eines direkten Anschlusses an ein Netz im Sinne von § 3 Nr. 7 EEG. dd) Der weitere Einwand der Antragstellerin, es habe keine Beanspruchung des Netzes nach § 3 Nr. 7 EEG stattgefunden, weil von dort keine Elektrizität ent- nommen worden sei, führt ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die in § 4 Abs. 5 EEG 2004 (§ 8 Abs. 2 EEG) vorgesehene Gleichbehandlung von An- lagenbetreibern, die in ein eigenes oder ein Arealnetz einspeisen, mit Anlagenbe- treibern, die direkt in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG einspeisen, hat zur Folge, dass sich jene Anlagenbetreiber auch bei der Berechnung der Netzentgelte so behandeln lassen müssen, als würden sie direkt einspeisen. c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Vorschrift des § 35 EEG für den Umfang ihrer Netzentgeltpflicht ohne Belang. Sie regelt nur Aus- gleichsansprüche zwischen dem Betreiber der Netze, in die Strom eingespeist wird, und den Betreibern vorgelagerter Netze. Diese lassen aber die Rechtsstellung der Antragstellerin als Erzeugerin von Strom aus Erneuerbaren Energien unberührt. Ansprüche des Anlagenbetreibers können deswegen aus § 35 EEG nicht - auch 18 19 20 - 10 - nicht mittelbar - abgeleitet werden. Vielmehr schließt § 18 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 StromNEV für Anlagenbetreiber, die Strom aus Erneuerbaren Energien erzeugen und nach § 16 EEG vergütet werden, ein zusätzliches Entgelt nach § 18 Abs. 1 Satz 1 StromNEV aus. Mit der ihnen gewährten Vergütung gemäß § 16 EEG ist - wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt - die volkswirtschaftliche Leistung, die in der Erzeugung und Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien be- steht, vollständig abgegolten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Es entspricht der Bil- ligkeit, der Antragstellerin die notwendigen Auslagen der Beteiligten aufzuerlegen (§ 90 Satz 1 EnWG). Tolksdorf Raum Kirchhoff Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.12.2010 - VI-3 Kart 18/10 (V) - 21