3 StR 81/12

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 81/12 vom 11. April 2012 in der Strafsache gegen wegen Veräußerns von Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. b) dd) und 2. auf dessen An- trag - am 11. April 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Verden vom 22. November 2011 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Veräußerung von Betäubungsmitteln in 46 Fällen (elf Fälle unter III. 2. der Urteilsgründe und 35 Fälle unter III. 3. der Urteilsgründe) schuldig ist, b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, aa) im übrigen Schuldspruch, bb) im Ausspruch über die Einzelstrafen mit Ausnahme der in den Fällen III. 3. der Urteilsgründe verhängten, cc) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, dd) soweit das Landgericht von der Unterbringung des An- geklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Veräußerns von Betäu- bungsmitteln in 223 Fällen, Abgabe von Betäubungsmitteln in sechs Fällen und Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. In weiteren zwölf Fällen hat es ihn vom Vorwurf der Veräußerung von Betäubungsmitteln freigesprochen. Von einer Unterbrin- gung des betäubungsmittelabhängigen Angeklagten in einer Entziehungsan- stalt hat es ohne Begründung abgesehen. Dagegen richtet sich die auf die Rü- ge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übri- gen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Soweit das Landgericht den Angeklagten in einem Teil der Fälle unter III. 2. der Urteilsgründe, in denen er Haschisch im Gegenwert des Einkaufsprei- ses gegen Diazepam-Tabletten eintauschte, wegen Abgabe von Betäubungs- mitten verurteilt hat, ändert der Senat den Schuldspruch in eine Verurteilung wegen Veräußerung von Betäubungsmitteln (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2000 - 2 StR 431/00, NStZ-RR 2001, 118; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 928). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der An- geklagte gegen diesen Vorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidi- gen können. 2. Der Schuldspruch unterliegt der Aufhebung, soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen III. 1., in einem Fall unter III. 2. und in den Fällen III. 4. der Urteilsgründe verurteilt hat. a) Das Landgericht hat in diesen Fällen die Veräußerung von Haschisch, die der Angeklagte über einen längeren Zeitraum jeweils mehrmals im Monat 1 2 3 4 - 4 - vornahm, bzw. dessen Besitz im Mai 2011 als eigenständige Taten im Sinne des § 53 StGB gewertet. Zugleich hat es festgestellt, der Angeklagte habe sich mit dem Haschisch, das er auch für seinen Eigenkonsum bezogen habe, "re- gelmäßig nach Erhalt der Sozialleistungen am Monatsende sogleich für den folgenden Monat" versorgt und es in seiner Wohnung aufbewahrt. Andererseits habe er, um Betäubungsmittel veräußern zu können, "gelegentlich erst zum Beschaffen von Haschisch" fahren müssen. b) Diese Feststellungen tragen eine Verurteilung durchgängig wegen ei- ner tatmehrheitlichen Begehungsweise nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden mehrere Verkaufsvorgänge durch den Erwerb und Besitz der hierzu bestimmten Gesamtmenge zu einer Bewertungseinheit verbunden, sofern sie denselben Güterumsatz betreffen. Dabei setzt die An- nahme einer Bewertungseinheit konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass bestimmte Einzelverkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge her- rühren (BGH, Beschluss vom 5. März 2002 - 3 StR 491/01, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 21 mwN). Solche Anhaltspunkte bestehen, weil das Landge- richt die Beschaffung eines Vorrats für den Folgemonat jeweils zum Monatsen- de festgestellt hat. Damit kommt sowohl eine Zusammenfassung einzelner Veräußerungen in den Fällen III. 1. der Urteilsgründe zu einer Tat als auch Tat- einheit zwischen der letzten Veräußerung in den Fällen III. 2. der Urteilsgründe (Ende April 2011) und dem Besitz einer Teilmenge zum Eigenverbrauch im Fall III. 4. der Urteilsgründe (erste Maihälfte 2011) in Betracht (vgl. Körner/Patzak, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 13 Rn. 100, 108). c) Eine Änderung des Schuldspruchs in dieser Hinsicht ist dem Senat nicht möglich, weil das Landgericht - der monatlichen Bevorratung widerspre- chend - eine gelegentliche Beschaffung von Haschisch in unmittelbarem Zu- 5 6 - 5 - sammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft festgestellt hat. Das neue Tatge- richt wird deshalb unter dem Aspekt einer Zusammenfassung einzelner Fälle zu einer Tat insgesamt neue Feststellungen zu den jeweils beschafften Betäu- bungsmitteln zu treffen haben (§ 353 Abs. 2 StPO). 3. Mit der Aufhebung des Schuldspruchs entfallen die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen. Weiter unterliegen die Einzelstrafen auch in den üb- rigen Fällen unter III. 2. der Urteilsgründe der Aufhebung, weil das Landgericht - wie im Übrigen in den Fällen III. 1. der Urteilsgründe - keine Feststellungen zur Wirkstoffmenge der veräußerten Betäubungsmittel getroffen und damit ei- nen für die Bestimmung des Schuldumfangs wesentlichen Umstand offen ge- lassen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2010 - 3 StR 559/09, juris Rn. 5). Entsprechend ist die Gesamtstrafe erneut zuzumessen. 4. Das Urteil kann schließlich insoweit nicht bestehen bleiben, als das Landgericht von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat. Der Generalbundesanwalt hat dazu in sei- ner Zuschrift ausgeführt: "Keinen Bestand haben kann das Urteil …, soweit das Landgericht nicht die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie- hungsanstalt nach § 64 StGB geprüft hat. Dies musste sich vorliegend aufdrängen. Ausweislich der Urteilsgründe ist der Angeklagte betäu- bungsmittelabhängig und konsumiert unter anderem auch Heroin (UA S. 4). Eine in den Jahren 2008/2009 vorgenommene stationäre Entgiftung führte nicht zu einem Erfolg; vielmehr führte der Angeklagte auch danach sowie nach Teilnahme an einem Substitutionsprogramm seinen Betäubungsmittelkonsum fort (UA S. 4). Auch wenn die ausge- urteilten Taten nach den Feststellungen nicht in Gewinnerzielungsab- sicht vorgenommen wurden und damit auch nicht der Finanzierung des Eigenkonsums dienten, ist ein symptomatischer Zusammenhang zwi- schen ihnen und dem bestehenden Hang zum übermäßigen Rausch- mittelkonsum nicht fernliegend. Genügende Anhaltspunkte dafür, dass 7 8 - 6 - die Maßregel keine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht hat, bestehen nach den Urteilsfeststellungen nicht. Das Fehlen von Therapiewilligkeit steht einer Anordnung grundsätzlich nicht entgegen (BGH NStZ- RR 2010, 42[, 43])." Dem schließt sich der Senat an. Der Angeklagte hat das Unterbleiben einer Anordnung des § 64 StGB nicht wirksam vom Revisionsangriff ausge- nommen (vgl. auch Fischer, StGB, 59. Aufl., § 64 Rn. 29 a.E.). Das neue Tat- gericht wird die Voraussetzungen der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) zu prüfen haben. Schäfer Pfister Hubert Mayer Menges 9