3 StR 156/12

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 156/12 vom 29. Mai 2012 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts am 29. Mai 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Düsseldorf vom 22. Dezember 2011 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: I. Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts vom 22. Februar 2011 wegen Betruges in drei Fällen, Untreue in 33 Fällen und Bankrotts zu ei- ner Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt worden. Außerdem hatte das Landgericht festgestellt, dass von der verhängten Freiheitsstrafe neun Mo- nate als vollstreckt gelten. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat den Schuldspruch da- hin abgeändert, dass der Angeklagte (neben zwei durch Verwerfung der Revi- sion im Übrigen in Rechtskraft erwachsenen weiteren Fällen) im Tatkomplex II. 3. der Urteilsgründe des Betruges in 18 Fällen sowie des versuchten Betru- ges in zwei Fällen schuldig sei. Außerdem hatte er das Urteil mit den zugehöri- gen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Untreue in 1 2 - 3 - 33 Fällen und Bankrotts verurteilt worden war, im Ausspruch über die Einzel- strafe im Fall II. 3. der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Das Landgericht hat nach Einstellung der im ersten Durchgang als Un- treue und Bankrott bewerteten Taten nach § 154 Abs. 2 StPO den Angeklagten "wegen Betruges in 22 Fällen, davon in zwei Fällen im Versuch, zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt" und wieder- holt, dass von der "verhängten Freiheitsstrafe … neun Monate als vollstreckt" gelten. Die dagegen gerichtete und auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachbe- schwerde Erfolg. II. Das Landgericht hat, soweit ihm eine Festsetzung der Einzelstrafen noch oblag, die versuchten und vollendeten Betrugstaten als besonders schwe- re Fälle (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) beurteilt. Es hat dazu das Urteil vom 22. Februar 2011 im Anschluss an die Eingangsbemerkung, der "Verurtei- lung" lägen "damit folgende Feststellungen zu Grunde", wörtlich dahin zitiert, der Angeklagte habe jeweils in der Absicht gehandelt, "sich durch die fortge- setzte Begehung von Betrugstaten … eine nicht nur vorübergehende Einnah- mequelle von einigem Umfang zu verschaffen". Eigene, mit einer eigenständi- gen Beweiswürdigung belegte Feststellungen (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 2012 - 2 StR 592/11) zur gewerbsmäßigen Handlungsweise des Angeklagten hat es nicht getroffen. Damit hat das Landgericht seine Beurteilung auf Feststellungen des Ur- teils vom 22. Februar 2011 gestützt, die - weil die Strafzumessung betreffend 3 4 5 6 - 4 - (vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 2008 - 3 StR 52/08, juris Rn. 5) - durch den Beschluss des Senats im ersten Revisionsverfahren mit aufgehoben waren. Dies führt zur Aufhebung der Einzelstrafen sowie des Gesamtstrafausspruchs; denn das Fehlen eigener entscheidungserheblicher Feststellungen des Tatrich- ters ist ein sachlich-rechtlicher Mangel, der auf die allgemeine Sachrüge hin zu beachten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 2007 - 2 StR 62/07, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Tenorierung 1). III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass der neue Tatrichter eigene - und nicht nur ergänzende - Feststellungen zu den per- sönlichen Verhältnissen des Angeklagten zu treffen haben wird (BGH, Be- schluss vom 25. Juni 1999 - 3 StR 239/99, NStZ-RR 2000, 39 mwN; Meyer- Goßner, StPO, 54. Aufl., § 353 Rn. 19). Becker Pfister Hubert Schäfer Menges 7