1 StR 88/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 88/12 vom 8. August 2012 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. August 2012, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl als Vorsitzender und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf, Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Sander, die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 22. September 2011 mit den Feststellungen aufgehoben, a) hinsichtlich der Tat Ziffer 4 der Urteilsgründe, b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier tatmehrheitlicher Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei tatmehrheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und des Weiteren in Höhe eines Betrages von 5.610 Euro den Verfall von Wertersatz angeordnet. Die auf die Verurteilung bezüglich 1 - 4 - der Tat Ziffer 4 beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, welche vom Ge- neralbundesanwalt vertreten wird, führt aufgrund der zulässig erhobenen Sach- beschwerde zur Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs hinsichtlich der Tat Ziffer 4 sowie des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe. 1. Das Landgericht hat unter anderem folgende Feststellungen und Wer- tungen getroffen: Am 30. Mai 2011 gegen 13.00 Uhr begab sich der anderweitig verfolgte F. gemäß vorheriger Verabredung zur Wohnung des Angeklagten in Aalen und brachte 645,5 Gramm Kokaingemisch mit, dem bei einem Wirkstoff- gehalt von etwas über 20 Prozent Kokainbase mindestens 143,231 Gramm Kokainhydrochlorid zugrunde lagen. Wie zuvor abgesprochen kaufte und über- nahm der Angeklagte 120 Gramm des Kokaingemischs zum Grammpreis von 45 Euro auf Kommission von F. . 100 Gramm des Kokaingemischs sah der Angeklagte zum gewinnbringenden Weiterverkauf an einen Verdeckten Ermittler vor, 20 Gramm des Kokaingemischs waren für den Eigenbedarf be- stimmt. Auf die überraschend geäußerte, nicht näher begründete Bitte des F. , der vom kurze Zeit später geplanten Weiterverkauf von 100 Gramm Kokaingemisch durch den Angeklagten an einen Abnehmer wusste und nach diesem geplanten Geschäft sogleich das Kaufgeld abholen wollte, bewahrte der Angeklagte die restliche Menge des mitgebrachten Kokaingemischs, also weite- re 525,5 Gramm, für ihn in seiner Wohnung auf. Der Angeklagte wollte diese Menge nicht selbst handeln, sondern nach gewisser Zeit, für die er sie in Ver- wahrung genommen hatte, an F. zurückgeben, der diese Menge zu- 2 3 4 - 5 - sammen mit dem Kaufgeld für 100 Gramm später abholen wollte. Weitere Überlegungen des Angeklagten zur späteren Verwendung des Rauschgifts durch F. sind nicht bekannt. Nach der Übergabe des Rauschgifts verließ F. die Wohnung des Angeklagten. Gegen 19.00 Uhr wurde der Angeklagte, nachdem er ent- sprechend seiner Absicht kurz zuvor 99,9 Gramm des Kokaingemischs zum Preis von insgesamt 5.500 Euro an den Verdeckten Ermittler verkauft hatte, festgenommen. Das restliche Kokaingemisch wurde bei einer anschließenden Wohnungsdurchsuchung sichergestellt. 2. Das Landgericht hat „unter Beachtung des Grundsatzes zu Gunsten des Angeklagten“ seinen Feststellungen „mangels weiterer Erkenntnisse zu- nächst und hauptsächlich die insoweit geständige Einlassung des Angeklagten zu Grunde gelegt.“ Die Einlassung des Angeklagten, er habe bei F. 120 Gramm Kokain bestellt, wovon 100 Gramm zum Weiterverkauf und 20 Gramm zum Eigenkonsum bestimmt gewesen seien, habe sich nicht mit der zu einer Verurteilung ausreichenden Sicherheit dahingehend widerlegen las- sen, dass er die gesamte Menge von 645 Gramm auf Kommission angekauft und übernommen habe, um dieses gewinnbringend weiterzuverkaufen. Hinsichtlich des Umstandes, dass der Lieferant F. in dem ge- gen ihn selbst geführten Strafverfahren angegeben hatte, er habe die Gesamt- menge von 645 Gramm Kokain an den Angeklagten verkauft, hat sich die Strafkammer „ohne weitere zwingende Hinweise zu Lasten des Angeklagten“ nicht in der Lage gesehen, dies als richtig anzunehmen, weil es für F. „im Hinblick auf den gegen ihn erhobenen Strafvorwurf des unerlaubten Handel- treibens in nicht geringer Menge zumindest nach seiner eigenen Einschätzung 5 6 7 - 6 - ohne ihm günstige Bedeutung gewesen sein mag, etwaige weitere Abnehmer zu benennen.“ Förmlich hierüber Beweis erhoben hatte die Strafkammer nicht, nachdem F. im Strafverfahren gegen den Angeklagten gemäß § 55 StPO von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatte. Nach Auffassung der Strafkammer sprachen auch die durch die Lichtbil- der dokumentierten Portionierungen des aufgefundenen Kokaingemischs nicht gegen die Einlassung des Angeklagten, er habe auf Wunsch des F. die restliche (nicht für ihn bestimmte) Menge in verschiedene Portionen aufge- teilt, wobei das Landgericht jedoch auch erkannt hat, dass sich ein Sinn dieses Vorgehens „insoweit nicht eindeutig“ erweist. Für die Strafkammer erschien zwar auch ein Handeltreiben des Ange- klagten mit einer großen Menge nicht ausgeschlossen; deutliche Hinweise hie- rauf sah sie aber nicht, auch nicht unter Berücksichtigung des Inhalts der Aus- sage des Verdeckten Ermittlers, der vom Angebot des Angeklagten zum Ver- kauf größerer Mengen berichtet hatte. Hierbei hat die Strafkammer zusätzlich berücksichtigt, dass der Angeklagte nach seinem Auftreten in der Hauptver- handlung zu großspurigem Vorbringen neigt, weshalb ohne weiteres auch eine Übertreibung durch ihn zu bedenken ist, um sich wichtig zu machen. 3. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung hält sachlich- rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Das Revisionsgericht hat es grundsätzlich hinzunehmen, wenn das Tatgericht einen Angeklagten von einem Tatvorwurf freispricht oder vorliegend wegen Teilen einer Tat nicht verurteilt, weil es insoweit Zweifel an dessen Tat- 8 9 10 11 11 - 7 - handlungen und subjektivem Täterwillen hat bzw. diese nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts. Die revisionsgerichtli- che Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlau- fen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht etwa der Fall, wenn die Be- weiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkge- setze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt. Rechtsfehlerhaft ist es auch, wenn sich das Tatgericht bei seiner Beweiswürdigung darauf beschränkt, die einzelnen Belastungsindizien gesondert zu erörtern und auf ihren jeweiligen Beweiswert zu prüfen, ohne eine Gesamtabwägung aller für und gegen die Tä- terschaft sprechenden Umstände vorzunehmen. Der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegt auch, ob überspannte Anforderungen an die für die Ver- urteilung erforderliche Gewissheit gestellt worden sind (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 1. Juli 2008 - 1 StR 654/07, Rn. 18; vom 27. April 2010 - 1 StR 454/09, NStZ 2011, 108, 109 und vom 1. Februar 2011 - 1 StR 408/10, Rn. 15). b) Zwar hat das Landgericht vorliegend die den Angeklagten belasten- den Indizien dargestellt und im Einzelnen gewürdigt. Deren Bewertung genügt den vorstehenden Grundsätzen jedoch nicht. So hat die Strafkammer keinen nachvollziehbaren Grund dafür gesehen, weshalb der Angeklagte das ihm nach seiner Einlassung nur zur kurzfristigen Aufbewahrung übergebene Kokaingemisch in völlig unterschiedliche Portionen von 132 Gramm, 148,5 Gramm, 241 Gramm und 24,1 Gramm aufteilte und ab- packte, zumal keine dieser Portionen derjenigen von 20 Gramm entsprach, welche er neben der an den Verdeckten Ermittler verkauften Teilmenge von 100 Gramm für sich erworben hatte. Das Landgericht hat dabei verkannt, dass dieses Indiz auf eine eigene Weiterverwendung des Rauschgifts hindeutet. 12 13 - 8 - c) Das Landgericht beschränkt sich im Übrigen rechtsfehlerhaft darauf, die einzelnen Belastungsindizien gesondert zu erörtern und auf ihren jeweiligen Beweiswert zu prüfen. Es setzt sich hingegen nicht damit auseinander, ob die Belastungsindizien, die für sich genommen zum Beweis der Täterschaft nicht ausreichen, in ihrer Gesamtheit die für eine Verurteilung notwendige Überzeu- gung hätten begründen können (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - 4 StR 15/04, wistra 2004, 432 mwN). Hinsichtlich der Auskunftsverweigerung F. s wäre die als unwider- legbar hingenommene Einlassung des Angeklagten bezüglich der behaupteten Bitte F. s um kurzfristige Aufbewahrung des Kokaingemischs nicht ohne weiteres als unwiderlegbar hinzunehmen, sondern den Angaben F. s in seinem eigenen Strafverfahren gegenüber zu stellen gewesen. Die bloßen Vermutungen der Strafkammer, ob und welche Bedeutung entsprechende An- gaben für F. in seinem eigenen Strafverfahren gehabt haben könnten, können jedenfalls nicht ausschließen, dass dessen Angaben, mit denen er sich auch eines größeren Handelsumfangs belastete, zutreffend waren. Die neu zur Entscheidung berufene Kammer wird auch der Frage nachzugehen haben, ob F. noch immer ein Auskunftsverweigerungsrecht zusteht. Schließlich wäre in diesem Gesamtzusammenhang auch noch zu erör- tern gewesen, dass der Angeklagte nach der Durchsuchung und Beschlag- nahme des Kokains gegenüber dem Polizeibeamten P. äußerte, 20 Minuten später sei nichts mehr in der Wohnung gewesen, was er aber eigentlich nicht wissen konnte; denn nach seiner Einlassung war mit F. nichts Genaues ausgemacht, wann dieser das Kokain wieder abholen sollte. 14 15 16 - 9 - 4. Hinsichtlich der Tat Ziffer 4 war daher der Schuldspruch mit den Fest- stellungen aufzuheben. Der neue Tatrichter wird insoweit die Feststellungen neu zu treffen haben. Falls die Hauptverhandlung erneut ergeben sollte, dass hinsichtlich der beim Angeklagten sichergestellten Menge ein Handeltreiben nicht in Betracht kommt, wird sich die Strafkammer damit auseinandersetzen müssen, ob der Angeklagte neben dem unerlaubten Besitz sich nicht doch auch tateinheitlich wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben strafbar ge- macht hat; denn es liegt nicht nahe und wäre daher zu erörtern gewesen, wes- halb der Lieferant F. eine solch große Menge zum Eigenverbrauch vorhal- ten wollte, zumal dann auch das vom Angeklagten vorgenommene Aufteilen dieser Menge keinerlei Sinn gemacht hätte. 17 - 10 - Die Einzelstrafe im Fall Ziffer 4 sowie die Gesamtfreiheitstrafe können keinen Bestand haben und sind entsprechend dem Ergebnis der neuen Haupt- verhandlung neu zu bemessen. Wahl Graf RiBGH Prof. Dr. Jäger ist wegen Urlaubs an der Unter- schrift gehindert. Wahl Sander Cirener 18