3 StR 303/12

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 303/12 vom 16. August 2012 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. August 2012 ge- mäß § 349 Abs. 2, § 354 Abs. 1, § 354 Abs. 1a StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 5. April 2012 wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fäl- len, jeweils in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln schul- dig ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungs- mitteln in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat den Verfall von Wertersatz in Höhe von 27.800 € angeordnet und bestimmt, dass drei Monate der Gesamtfreiheitsstrafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als verbüßt gelten. Die auf die all- gemeine Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten führt zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs; im Übri- gen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Der Schuldspruch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln hält sach- lichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht ist davon ausgegan- gen, dass hinsichtlich der jeweiligen Teilmenge, die zum Eigenverbrauch des Angeklagten bestimmt war, die Grenze zur nicht geringen Menge nicht über- schritten war. Bei dieser Sachlage verdrängt die speziellere Tatbestandsalter- native Erwerb des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG den Auffangtatbestand des Besitzes (st. Rspr.; vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 1092 mwN). § 265 StPO steht der entsprechenden Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen kön- nen. 2. Der Senat nimmt im Übrigen auf die Ausführungen in der Antrags- schrift des Generalbundesanwalts Bezug und bemerkt ergänzend: a) Zwar lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, dass das Landgericht - wie es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehalten ge- wesen wäre - auch geprüft hat, ob ein minderschwerer Fall dann in Betracht kommt, wenn in die gebotene Gesamtwürdigung neben den allgemeinen Straf- zumessungserwägungen zusätzlich der vorliegende vertypte Strafmilderungs- grund, hier § 31 BtMG, einbezogen wird (vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271). Der Senat hält indes so- wohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe für angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a StPO. b) Der Senat schließt aus, dass das Landgericht, hätte es die Härtevor- schrift des § 73c StGB in Bedacht genommen, von einer Verfallsanordnung abgesehen oder den Verfallsbetrag niedriger als geschehen bemessen hätte. Nach den Feststellungen finanzierte der Angeklagte die Betäubungsmittelge- schäfte aus einem Giroguthaben über 9.588,02 € sowie aus dem Rückkaufwert 2 3 4 5 - 4 - seiner Lebensversicherung in Höhe von 29.283,21 €. Anhaltspunkte dafür, dass die erzielten Erlöse, insgesamt 27.800 €, im Vermögen des erwerbstäti- gen Angeklagten nicht mehr vorhanden sind, ergeben sich nicht. VRiBGH Becker ist wegen Pfister Hubert Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Pfister Schäfer Mayer