III ZR 279/11

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 279/11 Verkündet am: 18. Oktober 2012 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 242 Cd, 387, 670, 675 Abs. 1; HGB § 128 Zum Ausschluss von Gegenrechten eines Anlegers aus einer Aufklärungs- pflichtverletzung des Treuhandgesellschafters einer Publikumspersonenge- sellschaft gegenüber dem Anspruch des Treuhandgesellschafters auf Freistel- lung von der Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger (im Anschluss an BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, WM 2012, 1664). BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 279/11 - OLG Hamm LG Siegen - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Wöstmann, Hucke, Seiters und Dr. Remmert für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Februar 2011 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin macht gegen die mit ihr durch einen Treuhandvertrag ver- bundenen Beklagten Ansprüche auf anteilige Befreiung von Darlehensverbind- lichkeiten geltend, denen sie als persönlich haftende Gesellschafterin eines ge- schlossenen Immobilienfonds ausgesetzt ist. Die Beklagten beteiligten sich Ende 1997 mit Einlagen in Höhe von 1.565.800 DM (Beklagte zu 1 und 2 gemeinsam) und 511.000 DM (nur Beklagte zu 2), jeweils zuzüglich 5 % Agio, an der A. 1 2 - 3 - GmbH & Co. oHG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Gegenstand der Erwerb von Grundstücken in Berlin-Weißensee, , zum Zwecke der Bebauung mit Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Das Gesellschaftskapital der Fondsgesell- schaft wurde in § 5 des Gesellschaftsvertrags auf 30.250.000 DM festgesetzt; ihre Gründungsgesellschafter waren die A. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) - zugleich geschäftsführende Gesellschaf- terin - sowie K. G. und D. G. . Die Beklagten machten von der in § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als Treuhandgesellschaft an der Fondsgesellschaft zu beteili- gen. In ihren Beitrittserklärungen heißt es: "Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmun- gen - treuhänderisch von der (Klägerin) … für mich/uns gehalten werden. Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir/uns ge- mäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe(n) ich/wir mit dieser Gesellschaft ab. Ich/Wir erkenne(n) den Gesellschaftsvertrag der (Fondsgesell- schaft) und den Treuhandvertrag der (Klägerin) als für mich/uns verbindlich an … Mir/uns ist bekannt, daß ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit meinem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft hafte(n). Die geschäftsführende und vertretungs- berechtigte Gesellschafterin ist verpflichtet, nur solche Verträge für die Gesellschaft mit Dritten abzuschließen, in denen ausdrücklich vereinbart wird, daß die übrigen Gesellschafter nur quotal entspre- chend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haften. …" Die Beitrittserklärungen der Beklagten wurden von der Fondsgesell- schaft, vertreten durch die A. GmbH, und der Klägerin angenommen. 3 - 4 - Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2: "1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschußpflichten, treffen im In- nenverhältnis ausschließlich den Treugeber. …" In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultie- renden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesellschafts- vertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrge- nommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter - mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmä- ßigen Beteiligung haften. In den Jahren 1995 und 1996 hatte die Fondsgesellschaft zur Finanzie- rung des Bauvorhabens mit der B. Bank AG (im Folgenden: B. ) jeweils durch Grundschulden abgesicherte Darlehens- verträge mit einem Volumen von insgesamt 45 Mio. DM abgeschlossen. Im Jahr 1998 schloss sich zur Finanzierung der quartalsmäßig anfallenden Annui- täten ein weiterer Darlehensvertrag an. Daneben bestand mit der I. - und W. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die A. ist , ein am 4. Dezember 1996 geschlossener Ver- trag über ein zinsloses Darlehen von bis zu 1,2 Mio. DM. In einer Änderungs- vereinbarung vom 6. September 2001 erklärte die A. ihre Bereitschaft zur 4 5 6 - 5 - Stundung der jährlichen Tilgung, wenn die Liquidität der Fondsgesellschaft eine Bedienung des Darlehens nicht zulasse. Die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft blieben hinter den prospektier- ten Erwartungen zurück; die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft ver- schlechterte sich in den Folgejahren. Im Jahr 2006 trat die Klägerin ihre An- sprüche gegen die Treugeber auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die B. nach § 128 HGB wegen der offenen Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft sicherungshalber an die B. ab. Aufgrund eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses wurde das Fondsgrundstück am 16. September 2008 veräußert. Am selben Tag schloss die Fondsgesellschaft mit der B. eine Lasten- und Haftungsfreistellungs- vereinbarung, die zur Freigabe der Grundschulden, zur vorzeitigen Kündigung der Darlehensverträge und zur Anerkennung eines zum Kündigungszeitpunkt bestehenden Rückzahlungsanspruchs von 22.263.346,21 € durch die Fondsge- sellschaft führte, und mit der A. eine Ablösungsvereinbarung, in der das Darlehen zum 30. September 2008 einverständlich fällig gestellt wurde. In einer Vereinbarung vom 30. September/8. Oktober 2008 einigten sich die Klägerin und die B. auf die rückwirkende Aufhebung der Abtretungs- vereinbarung aus dem Jahr 2006 und vorsorglich auf die Rückabtretung aller zedierten Freistellungsansprüche an die Klägerin. Zur Vermeidung einer Insol- venz der Klägerin wurde eine Begrenzung ihrer Haftung nach § 128 HGB inso- weit vereinbart, als die Freistellungsverpflichtung des jeweiligen Treugebers rechtlich und wirtschaftlich durchsetzbar ist. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin zur - notfalls gerichtlichen - Geltendmachung der Freistellungsansprü- che gegenüber den Treugebern. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 nahm 7 8 9 - 6 - die B. die Klägerin auf Zahlung in Höhe von 8.142.239,58 € in An- spruch; die - später in Insolvenz gefallene - A. verlangte von der Klägerin mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 Zahlung in Höhe von 432.041,64 €; der Insolvenzverwalter hat an dieser Forderung festgehalten. Mit ihrer Klage hat die Klägerin von den Beklagten begehrt, sie von den anteiligen Verbindlichkeiten gegenüber der B. in Höhe von 461.162,47 € und 150.500,72 € und gegenüber der A. in Höhe von 22.363,33 € und 7.298,29 € freizustellen und ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu erset- zen. Im Berufungsrechtszug ist sie auf entsprechende Zahlungsanträge über- gegangen, Zug um Zug gegen Abtretung der sich im Umfang der Zahlung aus § 110 HGB ergebenden Ansprüche der Klägerin gegen die Fondsgesellschaft; insoweit verfolgt sie die Freistellungsanträge nur noch hilfsweise. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben, soweit sie auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die B. gerichtet gewesen ist, und sie abgewiesen, soweit die Klägerin Freistellung von der Inanspruch- nahme durch die A. beantragt hat. Das Oberlandesgericht hat die Klage vollständig abgewiesen. Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisi- on verfolgt die Klägerin die Zahlungsansprüche, hilfsweise die Freistellungsan- sprüche weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 11 12 - 7 - I. Das Berufungsgericht (BeckRS 2011, 04893) sieht die vom Landgericht zuerkannten Freistellungsansprüche im Kern als begründet an. Die Freistel- lungsverpflichtung folge aus §§ 670, 675, 257 BGB und sei durch die zwischen den Parteien geschlossenen Treuhandverträge nicht abbedungen worden. Die Klägerin sei auch insoweit aktivlegitimiert, als den Freistellungsansprüchen die Darlehensforderungen der B. zugrunde lägen. Diese Ansprüche habe die Klägerin zwar zunächst wirksam an die B. abgetreten; durch die Rückabtretung sei sie jedoch erneut Inhaberin dieser Ansprüche geworden. Die Rückabtretung sei weder treuwidrig noch scheitere sie an § 399 BGB. Die Frei- stellungsansprüche seien nicht verjährt. Im Hinblick auf die quotale Haftung der Beklagten komme es nicht darauf an, in welcher Höhe andere Anleger Zahlun- gen auf die zur Rückzahlung fälligen Ansprüche der Darlehensgläubiger er- bracht hätten. Die Verträge mit der B. seien wirksam gekündigt und der Rückzahlungsanspruch der A. durch die mit der Fondsgesellschaft ge- schlossene Ablösungsvereinbarung wirksam fällig gestellt worden. Den Freistellungsansprüchen der Klägerin stünden jedoch auf Befreiung von diesen Verbindlichkeiten gerichtete Schadensersatzansprüche der Beklag- ten entgegen, weil der Klägerin, die im Hinblick auf die Identität der handelnden Personen denselben Kenntnisstand wie die Fondsinitiatoren gehabt habe, schuldhafte Aufklärungspflichtverletzungen zuzurechnen seien. Die Klägerin habe als Treuhandgesellschafterin die vorvertragliche Pflicht getroffen, den Treugeber im Rahmen der Vertragsanbahnung über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung seien; sie hafte insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Pros- pektangaben. Aufklärungsbedürftig sei namentlich der Umstand gewesen, dass 13 14 - 8 - 25 % des eingesammelten Kapitals für die Bezahlung von Vermittlungsprovisio- nen bestimmt gewesen seien. Dieser - die Rentabilität der Anlage in Frage stel- lende - Umstand sei aus dem Prospekt nicht hinreichend deutlich hervorgegan- gen. Die Beklagten seien mittels der nicht verjährten Schadensersatzansprüche so zu stellen, als hätten sie sich gegen die Fondsbeteiligungen entschieden. Da sie in diesem Fall den Freistellungsansprüchen nicht ausgesetzt wären, könn- ten diese im Ergebnis nicht durchgesetzt werden. Dem stünden beachtenswerte Interessen der Darlehensgeber nicht entgegen. Bestehe ein Gesellschaftsgläu- biger bei der hier gewählten Treuhandkonstruktion nicht darauf, dass sich der Treugeber ihm gegenüber unmittelbar verpflichte, müsse er das Risiko tragen, dass die Freistellungsansprüche des Treuhandgesellschafters wegen Einwen- dungen der Treugeber nicht werthaltig seien. Der für die Berechnung der auf die Beklagten entfallenden Quote maßgebliche Stand der Darlehen könne da- her ebenso dahinstehen wie die Frage, ob sich die Freistellungsansprüche zwi- schenzeitlich in Zahlungsansprüche umgewandelt hätten. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Um- fang stand. 1. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagten als Treugeber aufgrund der in den Treuhandverträgen ge- troffenen Vereinbarungen in Verbindung mit § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 BGB grundsätzlich verpflichtet sind, die Klägerin als Treuhänderin von ihrer aus § 128 HGB folgenden persönlichen Haftung gegenüber der B. und der A. auf Darlehensrückzahlung für Verbindlichkeiten freizustellen, die aus den für die Beklagten gehaltenen Gesellschaftsbeteiligungen entstanden sind. Das 15 16 - 9 - hat der Senat in einem Fall, der einen in den wesentlichen Vertragsbestimmun- gen übereinstimmend ausgestalteten Fonds betraf, bereits entschieden (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310, 314 Rn. 11). 2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend die Aktivlegitimation der Kläge- rin bejaht. Diese hatte zwar ihre Befreiungsansprüche gegen die Anleger an die BerlinHyp abgetreten. Die Zessionarin hat die Ansprüche aber an die Klägerin zurückabgetreten. Abtretung und Rückabtretung verstießen nicht gegen § 399 Fall 1 BGB. Zwar ist ein Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit grundsätzIich nicht abtretbar, weil die Leistung an einen anderen als den Freistellungsgläubi- ger nicht ohne Veränderung des Leistungsinhalts erfolgen könnte. In der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, dass eine Abtretung an den Gläubiger der Forderung, von der freizustellen ist, möglich ist (vgl. nur Senatsurteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 12; BGH, Ur- teil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 14, jew. mwN). Für die Rückabtretung dieses Anspruchs an den Befreiungsgläubiger, durch die lediglich die ursprüngliche Leistungsbeziehung wiederhergestellt wird, kann nichts anderes gelten. Schutzwürdige Interessen des Schuldners werden dadurch nicht beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, WM 2012, 1664 Rn. 16). Dabei spricht vieles dafür, dass durch die Rückabtretung der "status quo ante" wieder auflebte, also der Anspruch - wie vor der ersten Abtretung - zunächst (wieder) nur auf Befreiung und nicht (mehr) - wie in der Person des Forderungsgläubigers nach erfolgter (Erst-)Abtretung - unmittelbar auf Zahlung ging (so auch Dörr, MDR 2011, 333 f; offengelassen in BGH aaO). 17 18 - 10 - Die der Rückabtretung zugrunde liegende Vereinbarung der Klägerin und der BerlinHyp vom 30. September/8. Oktober 2008 verstieß auch nicht gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten. Die Rückabtretung sollte nach der rechtsfehlerfreien Würdigung des Berufungsgerichts vor allem sicherstellen, dass die Befreiungsansprüche der Klägerin gegen die mit ihr über den Treu- handvertrag verbundenen Anleger überhaupt durchgesetzt werden konnten, was aus damaliger Sicht der Vertragsschließenden (nämlich bis zur Entschei- dung des Senats vom 5. Mai 2010 aaO Rn. 13 ff) zweifelhaft war. Diese Abrede diente mithin der Wahrnehmung berechtigter Interessen beider Vertragspartner (eingehend dazu BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 28 f; diese Entschei- dung befasst sich ebenfalls mit der hier in Rede stehenden Vereinbarung). 3. Die Verpflichtung der Beklagten ist, wie das Berufungsgericht richtig festgestellt hat, durch Zahlungen anderer Treugeber oder der A. GmbH nicht teilweise erloschen. Zwischen der Fondsgesellschaft und den Darle- hensgebern ist abweichend vom gesetzlichen Regelfall der unbeschränkten und primären akzessorischen Haftung des Gesellschafters einer offenen Handelsge- sellschaft (§ 128 HGB in Verbindung mit § 421 BGB) eine quotale Haftung der Fondsgesellschafter vereinbart worden, welche über den Treuhandvertrag auch den mittelbaren Anlegern zugute kommt. Da im Fall der Leistungsunfähigkeit der Gesellschaft bei einer solchen Haftungskonstruktion eine hundertprozentige Erfüllung der Gesellschaftsschuld nur dann erreicht werden kann, wenn jeder Gesellschafter seine Quote voll erfüllt, kommt eine wechselseitige Anrechnung nicht in Betracht (vgl. zur Vereinbarung einer quotalen Haftungsbeschränkung BGH, Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR 242/95, BGHZ 134, 224, 227 f). Auch die Revisionserwiderung zieht dies nicht in Zweifel. 19 20 - 11 - 4. Was die Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber der A. angeht, hat das Berufungsgericht festgestellt, das Darlehen sei auf der Grundlage der Ablösungsvereinbarung vom 16. August 2008 zum 30. September 2008 fällig gestellt worden. Hiergegen sind im Revisionsverfahren keine Einwendungen erhoben worden. 5. Durch das bereits erwähnte Senatsurteil vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310) ist geklärt, dass mögliche Freistellungsansprüche der Klägerin im Hinblick auf die im Jahr 2008 eingetretene Fälligkeit der Darlehensforderun- gen, von denen zu befreien ist, nicht verjährt sind. Das wird auch von der Revi- sionserwiderung nicht bezweifelt. 6. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Annahme des Berufungs- gerichts, die Beklagten könnten den Freistellungsansprüchen entgegenhalten, die Klägerin habe eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit den Treugebern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Denn den Be- klagten ist - wie sich aus den beiden bereits angesprochenen, nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 und vom 24. Juli 2012 ergibt - ein ent- sprechender Einwand, der sich zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger auswirken würde, versagt. a) Wie der II. Zivilsenat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Einzahlung seiner Einlage in An- spruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommandit- gesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen 21 22 23 24 - 12 - Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung gegen den Treuhandkommanditisten aufrechnen (Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; vgl. auch Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10, juris Rn. 11 f). Der II. Zivilsenat hat insoweit an eine Rechtsprechung ange- knüpft, nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (Urteil vom 22. März 2011 aaO unter Bezug- nahme auf das Senatsurteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 94/90, BGHZ 113, 90, 93 sowie Senatsurteil vom 2. Februar 2012 - III ZR 60/11, WM 2012, 458 Rn. 25). Dabei hat er speziell für die ihm vorliegende Fallkonstellation in Erwägung genommen, dass der Anleger bei einer Gestaltung der in Rede ste- henden Anlegerbeteiligung zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen dürfe, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er dürfe aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte (vgl. auch BGH, Urteile vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, NJW 1980, 1162, 1163; vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der An- leger durch das Treuhandverhältnis erfasse auch die Haftung der Treuhand- kommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückgezahlt worden seien. Aus diesem Grund könne sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treu- handkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin - 13 - entziehen (BGH, Urteil vom 22. März 2011 aaO; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 224/08, BB 2011, 1807 Rn. 27). b) Diese Grundsätze hat der II. Zivilsenat mit dem ebenfalls zur Veröf- fentlichung in BGHZ vorgesehenen Urteil vom 24. Juli 2012 (II ZR 297/11, WM 2012, 1664) in einem den streitgegenständlichen Fonds betreffenden Verfahren auf Fondsgesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft übertragen. Dem schließt sich der Senat an. aa) In einer Fondsgesellschaft der vorliegenden Art in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft haben die Anleger aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis zur Fondsgesell- schaft die Stellung unmittelbarer Gesellschafter (BGH aaO Rn. 36 mwN). Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags und unter Berücksichtigung des Treu- handvertrags und der Beitrittserklärung der Beklagten handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft einerseits und den Treugebern anderer- seits um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbe- ziehung. Die Beklagten haben bereits in ihrer Beitrittserklärung anerkannt, dass für ihre Stellung in der Gesellschaft sowohl der Gesellschafts- als auch der Treuhandvertrag gelten sollten. Obwohl in der Beitrittserklärung die unmittelba- re Beteiligung als Gesellschafter nur als anzukreuzende Ausnahme vorgesehen ist, spricht der Gesellschaftsvertrag weitgehend von Gesellschaftern, ohne hin- sichtlich ihrer Pflichten zwischen unmittelbaren Gesellschaftern und Treugebern zu differenzieren. Auch im Treuhandvertrag ist davon die Rede, dass die Ge- sellschaftseinlage allein dem Treugeber gebührt, dass die sich aus dem Treu- handverhältnis ergebenden steuerlichen Wirkungen und die vom Treuhänder eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten im Innenverhält- nis ausschließlich den Treugeber treffen und er die Stimm- und Kontrollrechte in 25 26 - 14 - der Gesellschaft unmittelbar ausübt. Darüber hinaus haben die Beklagten in ihrer Beitrittserklärung erklärt, ihnen sei bekannt, dass sie über die Verpflich- tung zur Leistung ihrer Einlage hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen gegen- über den Gläubigern der Gesellschaft haften. Nach diesem Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldver- hältnisses ist es ausgeschlossen, dass etwaige Einwendungen und Ansprüche des in seiner Rechtsstellung einem unmittelbaren Gesellschafter weitgehend angenäherten Treugebers gegen den Treuhandgesellschafter auf Ansprüche von Gesellschaftsgläubigern durchschlagen, von denen der Treuhandgesell- schafter freizustellen ist. Denn auch der unmittelbare Gesellschafter kann sei- ner Inanspruchnahme nach § 128 HGB keine Einwände aus dem Innenverhält- nis der Gesellschaft entgegenhalten, sondern ihm stehen - abgesehen von sei- nen persönlichen Einwendungen - nur die Einwendungen offen, die auch die Gesellschaft gegen die erhobene Forderung richten könnte (§ 129 HGB). Der Senat kann dem Berufungsgericht daher nicht darin folgen, ein Gesellschafts- gläubiger, dem die Haftung der Gesellschaft und des Treuhandgesellschafters nicht genüge, müsse von dem Geschäft Abstand nehmen oder auf einer unmit- telbaren Verpflichtung der Treugeber bestehen. Wie der Senat bereits in sei- nem Urteil vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 18) im Übrigen zum Ausdruck gebracht hat, musste einem verständigen und redlichen Treuge- ber bewusst sein, dass der Ausschluss der selbständigen Gesellschafterhaftung des Treugebers nach außen mit den Interessen des Treuhänders und auch der Gesellschaftsgläubiger nur dann in einem ausgewogenen Verhältnis steht, wenn diese nicht nur auf den Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB, sondern auch auf den Freistellungsanspruch zugreifen können. 27 - 15 - bb) Die Pflichtenstellung eines Treugebers, der sich an einer in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft tätigen Fondsgesellschaft betei- ligt, ist durchaus vergleichbar mit derjenigen eines Treugebers, der einer Pub- likums-Kommanditgesellschaft beitritt (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 37): Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft haften ebenso wie die Kommanditisten den Gesellschaftsgläubigern persönlich mit ihrem ge- samten Vermögen. Die Haftung der Kommanditisten ist - abgesehen von dem Sonderfall des § 176 HGB - lediglich durch die Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme begrenzt und kann durch Zahlung der Einlage in Höhe der Haftsumme ganz ausgeschlossen werden. Dieser Unterschied recht- fertigt es jedoch nicht, nur beim (Treugeber-)Kommanditisten ein Aufrechnungs- verbot anzunehmen, nicht dagegen auch bei dem unbegrenzt haftenden (Treu- geber-)Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft. Der tragende Grund für das Aufrechnungsverbot, dass nämlich der Treugeber in Gesellschaften der vorliegenden Art grundsätzlich nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden soll als der unmittelbare Gesellschafter und er deshalb das Anlagerisiko ebenso wie der unmittelbare Gesellschafter tragen soll, trifft auf beide Gesell- schaftsformen gleichermaßen zu. c) Es ist auch nicht danach zu unterscheiden, ob - wie in den vom II. Zi- vilsenat zuvor entschiedenen Fällen - der Insolvenzverwalter der Fondsgesell- schaft die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger nach § 171 Abs. 2 HGB gel- tend macht (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 38). Es besteht kein Grund, die Treugeber-Anleger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens strenger haften zu lassen als zuvor, indem ihnen nur im Insolvenzverfahren der Fondsgesell- schaft die Aufrechnung verwehrt wird. Die gesellschaftsrechtliche Haftung hängt nicht vom Eintritt der Insolvenz ab. Zudem wird in Fallgestaltungen wie der vor- liegenden häufig nur deshalb kein Insolvenzantrag gestellt, weil zahlungskräfti- 28 29 - 16 - ge Anleger vorhanden sind, von denen erwartet wird, dass sie die Schulden der Gesellschaft begleichen können. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass nach herrschender Meinung ein Kommanditist gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht mit Ansprüchen aufrechnen kann, die ihm nur gegen einzelne Gesell- schaftsgläubiger zustehen, während das für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nicht angenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 39 mwN). Die Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit des Kommanditisten beruht auf dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gleichbe- handlung der Gläubiger. Das hier eingreifende Aufrechnungsverbot des Treu- gebers beruht dagegen auf dem Grundsatz der Gleichstellung von mittelbaren und unmittelbaren Gesellschaftern einer Publikumsgesellschaft mit entspre- chender Vertragsgestaltung (BGH aaO). d) Schließlich ist auch keine Differenzierung geboten zwischen einem Anspruch, den - wie hier - der Treuhänder gegen den Treugeber geltend macht, und einem solchen, den der Gesellschaftsgläubiger oder der Insolvenzverwalter nach einer Abtretung gegen den Treugeber verfolgt (BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 aaO Rn. 40). Entscheidend ist in beiden Fällen, dass der Gesellschafts- gläubiger beziehungsweise der Insolvenzverwalter wegen der regelmäßigen Beschränkung des Vermögens des Treuhandgesellschafters auf die Freistel- lungsansprüche gegen die Treugeber bei mangelnder Liquidität der Anlagege- sellschaft nur dann seine Ansprüche ohne den Umweg der Pfändung etwaiger Ansprüche der Gesellschaft gegen die (Treugeber-)Gesellschafter realisieren kann, wenn die Inanspruchnahme der Treugeber aus den Freistellungsansprü- chen gelingt. Da der Treugeber in Fällen der vorliegenden Art aber durch die Zwischenschaltung des Treuhänders nicht besser gestellt werden soll, als wäre 30 31 - 17 - er (unmittelbarer) Gesellschafter geworden, muss ihm auch gegenüber dem Treuhänder die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen verwehrt sein (BGH aaO). e) Die vorstehenden Überlegungen führen nicht nur zu einem Ausschluss einer Aufrechnung, sondern eines jeden Gegenrechts - sei es eines Zurückbe- haltungsrechts oder einer "dolo-agit-Einrede"-, das auf Einwendungen gegen den Treuhandgesellschafter gestützt wird. Das gilt auch in Bezug auf die Frei- stellungsansprüche hinsichtlich des von der A. gewährten Darlehens, wie der Senat in einem Parallelverfahren durch Urteil vom 18. Oktober 2012 (III ZR 150/11, zur Veröffentlichung vorgesehen) näher begründet hat. f) Danach kann offen bleiben, ob den Beklagten gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Prospektfehlern oder der Verletzung vorver- traglicher Aufklärungspflichten zustehen. III. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin kann auch dann, wenn man davon ausgeht, dass sie nach erfolgter Rückabtretung (zunächst) wieder nur Freistellung verlangen konnte (siehe oben II. 2), Zahlung begehren. Denn aus dem prozessualen Verhalten der Beklagten ist zu folgern, dass sie die geschuldete Befreiung der Klägerin von der Inanspruchnahme durch die B. und die A. nach § 128 HGB ernsthaft und endgültig verweigert haben. Unter diesen Umständen kann die Klägerin nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB Schadensersatz in Geld 32 33 34 35 - 18 - verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, WM 2012, 1664 Rn. 30; Senatsurteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, NJW-RR 2011, 910 Rn. 22 mwN). Gleichwohl ist eine abschließende Entscheidung des Senats in der Sa- che nicht möglich, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folge- richtig - keine Feststellungen zum Stand der Darlehen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Schlick Wöstmann Hucke Seiters Remmert Vorinstanzen: LG Siegen, Entscheidung vom 12.02.2010 - 5 O 147/09 - OLG Hamm, Entscheidung vom 18.02.2011 - 12 U 49/10 - 36