I ZR 169/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 169/10 Verkündet am: 25. Oktober 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Einwilligung in Werbeanrufe II BGB §§ 305 ff., 339; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2 a) Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB finden auch Anwendung auf von Veranstaltern vorformulierte Erklärungen, die Verbraucher im Rahmen von Gewinnspielen abge- ben und mit denen sie ihr Einverständnis zu Werbeanrufen zum Ausdruck bringen. b) Eine Einwilligung ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie im Rahmen einer vor- formulierten Erklärung abgegeben wurde, die der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB un- terliegt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 29, 33 - PayBack; Aufgabe von BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI; Urteil vom 2. November 2000 - I ZR 154/98, VersR 2001, 315). c) Eine Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall erklärt wird. Dies setzt voraus, dass der Verbraucher hinreichend auf die Möglichkeit von Werbeanrufen hingewiesen wird und weiß, auf welche Art von Werbemaßnahmen und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 25. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammer- gerichts vom 31. August 2010 wird auf Kosten der Beklagten zu 1 zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, die Verbraucherzentrale Berlin e.V., ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 4 UKlaG, die satzungsgemäß die Interessen der Verbraucher wahrnimmt. Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte), die gewerblich Telekommuni- kationsdienstleistungen anbietet, hat sich gegenüber der Klägerin in einer am 10. April 2007 abgegebenen Unterlassungserklärung verpflichtet, es unter Übernahme einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Vertrags- strafe in Höhe von 2.000 € künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher ohne ihr vorheriges Einverständnis zu Wettbewerbszwecken anzurufen oder anrufen zu lassen. 1 2 - 3 - Nach Annahme der Unterlassungserklärung durch die Klägerin riefen bis Oktober 2007 in mindestens 43 Fällen von der Beklagten beauftragte Callcen- ter-Mitarbeiter bei Verbrauchern an, um ihnen Angebote für den Abschluss von Telefonverträgen zu unterbreiten. Die persönlichen Daten der angerufenen Per- sonen hatte die Beklagte von Dritten erworben; diese hatten die Daten mit Hilfe verschiedener Internetgewinnspiele erhalten. Die Klägerin ist der Ansicht, die Anrufe durch die Mitarbeiter der Callcen- ter seien ohne wirksames Einverständnis der angerufenen Verbraucher erfolgt. Auf der Grundlage von 50 Verstößen gegen die Unterlassungserklärung hat die Klägerin - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zunächst bean- tragt, die Beklagte zur Zahlung von 100.000 € nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, die angerufe- nen Verbraucher hätten sich im Rahmen der Internetgewinnspiele jeweils mit der Nutzung ihrer Daten auch für Telefonmarketing einverstanden erklärt. Die Einwilligungen seien ohne Einschränkung oder dahingehend beschränkt erteilt worden, dass Telefonmarketing durch den Veranstalter des Gewinnspiels sowie dessen Vertriebspartner, zu denen auch die Beklagte zähle, erfolgen könne. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 22.000 € verurteilt und den weitergehenden Antrag auf Zahlung der Vertragsstrafe abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte entsprechend dem in der Berufungsinstanz auf 43 Verstöße eingeschränkten Klageantrag verurteilt, an die Klägerin weitere 64.000 € nebst Zinsen zu zahlen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgericht- lichen Urteils. 3 4 5 6 7 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vertragsstrafe sei 43-mal verwirkt, so dass der von der Klägerin zuletzt in Höhe von 86.000 € geltend gemachte Zahlungsanspruch gemäß § 339 Satz 2 BGB in voller Höhe begrün- det sei. Dazu hat es ausgeführt: Unstreitig seien jedenfalls in 43 Fällen Verbraucher angerufen worden. Ein wirksames Einverständnis dieser Verbraucher habe die Beklagte nicht nachweisen können, weil die Einverständniserklärungen wegen eines Versto- ßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam seien. Die Vertragsstrafe sei 43-mal verwirkt. Das Landgericht habe die Verstö- ße, die einem Datensatz aus einem Internetgewinnspiel zuzuordnen seien, zu Unrecht jeweils zu einer Handlungseinheit zusammengefasst. Eine Auslegung des Unterlassungsvertrages ergebe, dass jeder Anruf einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung darstelle. Bereits der Wortlaut der Vereinbarung spreche gegen die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit, weil nicht die Unterlassung der Nutzung von Da- tenpaketen, sondern des Anrufens von Verbrauchern geschuldet sei. Die Inter- essenlage der Parteien bestätige dieses Ergebnis, weil die Vertragsstrafe so bemessen sein müsse, dass sich ein Verstoß nicht mehr lohne. Wenn alle Ver- braucher, deren Daten aus einem Datenpaket stammten, angerufen werden könnten und die Beklagte damit nur eine Vertragsstrafe von 2.000 € riskiere, würde sie zu einem Massenverstoß ermutigt. Schließlich habe die Klägerin ein legitimes Interesse, die massiven Angriffe der Beklagten auf Verbraucherinter- essen zu unterbinden. 8 9 10 11 - 5 - II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beklagte die Vertragsstrafe in 43 Fällen verwirkt hat und der Klägerin gegen die Beklagte daher gemäß § 339 Satz 2 BGB über die Verurteilung durch das Landgericht hinaus ein Zahlungs- anspruch von weiteren 64.000 € zuzüglich Zinsen zusteht. 1. Die Beklagte hat unstreitig zumindest in 43 Fällen nach Abschluss der Unterlassungsvereinbarung bei Verbrauchern zu Zwecken des Wettbewerbs an- rufen lassen. Diese Anrufe erfolgten ohne Einverständnis der Verbraucher. a) Hinsichtlich eines Teils der Anrufe ergibt sich das Fehlen einer Einwilli- gung bereits daraus, dass die im Rahmen von Gewinnspielen abgegebenen Erklärungen der Verbraucher nach dem Vortrag der Beklagten gelöscht wurden und die Vorinstanzen den Vortrag der Beklagten insoweit - von der Revision unbeanstandet - zu Recht als unsubstantiiert zurückgewiesen haben. b) Entgegen der Ansicht der Revision sind auch die weiteren Einwilli- gungserklärungen der Verbraucher unwirksam, weil sie einer Kontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB nicht standhalten. aa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Vor- schriften der §§ 305 ff. BGB auch auf die durch die jeweiligen Veranstalter vor- formulierten Einverständniserklärungen, die im Rahmen von Gewinnspielen abgegeben wurden, Anwendung finden. Die Veranstaltung eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels ist ein Unterfall der Auslobung (§§ 661, 657 BGB). Zwar handelt es sich dabei um ein einseitiges Rechtsgeschäft (BGH, Urteil vom 23. September 2010 12 13 14 15 16 17 - 6 - - III ZR 246/09, BGHZ 187, 86 Rn. 12, mwN). Dennoch unterliegen Einwilligun- gen in Telefonwerbung, die im Zusammenhang mit Preisausschreiben oder Ge- winnspielen erteilt werden, der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Allerdings stellen allgemeine Bestimmungen, die der Verwender bei eige- nen einseitigen Rechtsgeschäften trifft, grundsätzlich keine nach §§ 305 ff. BGB kontrollfähigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB dar, weil der Verwender regelmäßig nicht fremde, sondern ausschließlich eigene rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt (BGHZ 187, 86 Rn. 23 mwN). Dies ist bei einem Preisausschreiben etwa für die in der Aus- schreibung aufgestellten Regeln zum Ablauf der Verlosung anzunehmen. Anders verhält es sich jedoch, soweit es um eine vorformulierte und vom Veranstalter vorgegebene Einwilligungserklärung für Werbeanrufe geht. Sie ist der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterworfen. Denn sie betrifft nicht ledig- lich die Regelung der "eigenen Verhältnisse" des Veranstalters, sondern greift in die geschützten Rechtspositionen Dritter ein (vgl. BGHZ 187, 86 Rn. 24). Bei der von seinem Kunden abzugebenden Erklärung nimmt der Verwender die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, wobei der Kunde lediglich entscheiden kann, ob er die Erklärung abgeben will, auf ihren Inhalt aber keinen Einfluss hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1999 - XI ZR 76/98, BGHZ 141, 124, 126; Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 819 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die §§ 305 ff. BGB auf vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit einer Sonderverbindung stehen (vgl. BGHZ 141, 124, 126; BGH, GRUR 2000, 818, 819 - Telefonwerbung VI). 18 19 20 - 7 - Entgegen der Ansicht der Revision ist die Geltung der §§ 305 ff. BGB im Streit- fall nicht etwa deswegen ausgeschlossen, weil es an einem solchen Zusam- menhang fehlt. Mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel ist ein Rechtsverhältnis verbunden, aus dem Pflichten hinsichtlich der sorgfältigen und ordnungsgemä- ßen Durchführung des Spiels sowie des Schutzes der persönlichen Daten der Teilnehmer erwachsen. Hierin liegt - neben dem einseitigen Rechtsgeschäft des Preisausschreibens als solchem - eine schuldrechtliche Sonderverbindung, die jedenfalls ein vertragsähnliches Verhältnis begründet und es - zumal mit Blick auf den gebotenen Schutz der Rechtsgüter der Beteiligten - rechtfertigt, vom Veranstalter vorgegebene Erklärungen, wenn sie im Zusammenhang mit dem Gewinnspiel abgegeben werden, der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB zu unterziehen (vgl. BGHZ 187, 86 Rn. 24). Dabei kommt es nicht darauf an, ob für die an dem Gewinnspiel interessierten Verbraucher der Eindruck entsteht, ohne Einwilligung in die Telefonwerbung sei eine Spielteilnahme nicht möglich (aA KG, NJW 2011, 466). bb) Die Einwilligungen sind allerdings nicht schon deshalb unwirksam, weil sie im Rahmen einer vorformulierten Erklärung abgegeben wurden, die der Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegt. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) setzt vor- aus, dass eine Einwilligung in Werbeanrufe grundsätzlich möglich ist. Die Mit- gliedstaaten müssen danach zwar Telefonteilnehmer vor Werbeanrufen schüt- zen, indem sie deren Zulässigkeit entweder davon abhängig machen, dass der betreffende Teilnehmer dafür eine Einwilligung erteilt (sog. "Opt-In-Lösung") oder ihnen nicht widerspricht (sog. "Opt-out-Lösung"). Ein vollständiges Verbot ist dagegen nicht vorgesehen. Der deutsche Gesetzgeber hat in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG die Opt-In-Lösung umgesetzt (vgl. Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 21). Diese Vorschrift wirkt sich aber nur dann nicht als faktisches Verbot jeder Telefonwerbung im privaten 21 - 8 - Bereich aus, wenn eine im modernen Geschäftsleben praktikable Möglichkeit besteht, die Einwilligung zu erhalten. Das setzt voraus, dass die Einwilligung grundsätzlich auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam erteilt wer- den kann (vgl. etwa MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rn. 113; Witzmann/Seichter, WRP 2007, 699, 704 f.; Jankowski, GRUR 2010, 495, 497, je mwN). Davon geht auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur E-Mail-Werbung aus (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 29, 33). Soweit früheren Entscheidungen des Senats etwas Abweichendes ent- nommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI; Urteil vom 2. November 2000 - I ZR 154/98, VersR 2001, 315), wird daran nicht festgehal- ten. cc) Im Streitfall erfüllen die Einverständniserklärungen aber nicht die Vor- aussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG. Das Berufungsgericht hat des- halb ohne Rechtsfehler angenommen, sie seien als unangemessene Benachtei- ligung der Verbraucher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. (1) Da mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG die Bestimmung des Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) umgesetzt wurde, ist der Begriff der "Einwilligung" richtlinienkonform zu bestim- men (ebenso Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 7 UWG Rn. 149; Koch in jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 220; Menebröcker in Götting/ Nordemann, UWG, § 7 Rn. 61). Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG verweist für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbe- zogener Daten und zum freien Datenverkehr. Danach ist Einwilligung "jede Wil- lensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt" (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 75/06, GRUR 2008, 22 23 - 9 - 923 Rn. 16 = WRP 2008, 1328 - Faxanfrage im Autohandel zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). (2) Eine Einwilligung wird "in Kenntnis der Sachlage" erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 149b). Die Einwil- ligung erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (vgl. Köhler in Köh- ler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 149c). Eine wirksame Einwilligung kann danach auch durch Ankreuzen einer entsprechend konkret vorformulierten Erklärung erteilt werden, wenn sie in einem gesonderten Text oder Textabschnitt ohne anderen Inhalt enthalten ist. Liegt eine wirksame Einwilligung vor, ist unerheb- lich, ob das Unternehmen selbst oder von ihm eingeschaltete Beauftragte den Werbeanruf ausführen. (3) Diese für die Wirksamkeit einer Einwilligung bestehenden Anforderun- gen sind, wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das Landgericht festgestellt hat, im Streitfall bei keinem der 43 unstreitigen Anrufe erfüllt. Denn die Einwilligungen der Verbraucher, die den Kreis der möglichen werbenden Anrufer nicht oder jedenfalls nicht abschließend festlegen und die zu bewerben- den Produkte oder Dienstleistungen in keiner Weise bestimmen, sind nicht "für den konkreten Fall" erteilt worden. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob die Darlegungen der Beklag- ten zu den bei Internetgewinnspielen erteilten Einwilligungen den Anforderungen genügen, die der Senat in seiner Entscheidung Double-opt-in-Verfahren (Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 164/09, GRUR 2011, 936 Rn. 31 ff. = WRP 2011, 1153) aufgestellt hat. 24 25 26 - 10 - 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Zuwiderhandlungen gegen die Unterlassungsverpflichtung seien schuldhaft erfolgt, wird von der Revision nicht angegriffen. Auch ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich. 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auslegung der straf- bewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten durch das Beru- fungsgericht. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Unterlassungsverpflich- tungserklärung sei dahin auszulegen, dass jeder Werbeanruf bei einem Ver- braucher einen selbständigen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung darstelle. Insbesondere könnten die festgestellten 43 Anrufe weder ganz noch teilweise zu einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden. b) Diese Auslegung der Unterlassungsverpflichtungserklärung durch das Berufungsgericht hält rechtlicher Nachprüfung stand. In der Revisionsinstanz unterliegt die Auslegung individueller Vertrags- strafevereinbarungen nur insoweit der Nachprüfung, als gesetzliche Ausle- gungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften ver- letzt sind (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 29 = WRP 2009, 182 - Kinderwärmekissen, mwN). Entgegen der Ansicht der Revi- sion widerspricht die Auslegung des Berufungsgerichts nicht anerkannten Aus- legungsgrundsätzen. aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass Unterlas- sungsverträge nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen sind. Maßgebend ist demnach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklä- 27 28 29 30 31 32 - 11 - rungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wett- bewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (vgl. BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 32 - Kinderwärmekissen, mwN). Die Entscheidung, ob nach dem Inhalt des Unterlassungsvertrages ge- gebenenfalls mehrere Verstöße zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, kann - auch nach Ansicht der Revision - nicht in Anwendung eines etwa vorgegebenen Rechtsbegriffs der fortgesetzten Handlung beantwortet werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 - I ZR 323/98, BGHZ 146, 318, 324 - Trainingsvertrag). bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Wortlaut der Unterlassungsvereinbarung keinen Anhaltspunkt dafür gibt, die Datensätze nach den zugrundeliegenden Internetgewinnspielen zu gliedern und die Verstöße in entsprechenden, den jeweiligen Gewinnspielen zuzuordnenden Gruppen zu- sammenzufassen. Das Berufungsgericht hat sich dabei davon leiten lassen, dass die Vereinbarung darauf gerichtet ist, Telefonanrufe und nicht die Nutzung von Datensätzen zu unterlassen. Dies lässt entgegen der Ansicht der Revision keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder Auslegungsgrundsätze erkennen. cc) Soweit die Revision geltend macht, die Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung könne allenfalls in der Beauftragung des jeweiligen Callcenters bestehen und nicht in den Anrufen als solchen, legt sie gleichfalls keinen Rechtsfehler dar. Da die Anrufe durch die Dritten gemäß § 278 BGB der Beklagten zuzurechnen sind, mussten sie dem Berufungsgericht keinen Anlass geben, die Zuwiderhandlungen entsprechend den jeweils ver- wendeten Datenpaketen zusammenzufassen. 33 34 - 12 - dd) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Beurteilung der beiderseitigen Interessenlage durch das Berufungsgericht. Das Berufungsge- richt hat insbesondere das Interesse der Klägerin an einer wirksamen Abwehr zukünftiger Verstöße und das Interesse der Beklagten, durch die Unterlas- sungserklärung die durch die Erstbegehung indizierte Wiederholungsgefahr zu beseitigen (vgl. BGHZ 146, 318, 325 f. - Trainingsvertrag), in die Auslegung einbezogen. Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungs- gerichts, die Höhe der Vertragsstrafe von 2.000 € spreche angesichts des Um- fangs eines Datenpakets und des Umstands, dass lediglich eine geringe Zahl von Verstößen der Klägerin bekannt werde, gegen eine Zusammenfassung der einzelnen Anrufe zu einem Verstoß, auch wenn der Klägerin durch die Anrufe kein eigener Schaden drohe. ee) Für die Auslegung des Berufungsgerichts spricht zudem, dass sich die Beklagte bei der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung be- wusst war, auch in Zukunft jeweils größere Datenpakete für ihre Werbung zu nutzen. Die Revisionserwiderung macht außerdem zutreffend geltend, dass dann, wenn ein auf ein Datenpaket aus einem bestimmten Gewinnspiel gestütz- ter Auftrag zur Durchführung einer Vielzahl von Werbeanrufen nur als ein Ver- stoß bewertet würde, die einheitliche Beauftragung für zahlreiche unzulässige Anrufe und damit ein besonders hartnäckiger Verstoß gegen die Unterlassungs- vereinbarung privilegiert würde. Ein in dieser Weise auszulegendes Vertrags- strafeversprechen könnte schwerlich die Wiederholungsgefahr entfallen lassen und läuft damit Gefahr, das von den Parteien verfolgte Ziel zu verfehlen (vgl. BGHZ 146, 318, 327 - Trainingsvertrag). ff) Auch soweit die Revision einwendet, durch die Nutzung von zahlrei- chen Daten könne eine Vertragsstrafe in erheblicher Höhe verwirkt werden, be- 35 36 37 - 13 - gründet dies keinen Auslegungsfehler des Berufungsgerichts. Vielmehr ist die Vertragsstrafe, sollte sie - was die Revision nicht geltend macht - in einem au- ßerordentlichen Missverhältnis zu der Bedeutung der Zuwiderhandlung stehen, auf ein Maß zu reduzieren, das ein Eingreifen des Gerichts nach § 242 BGB noch nicht rechtfertigen würde (vgl. BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 41 - Kinder- wärmekissen). Dadurch wird auch den Anforderungen der Art. 12 und 14 GG entsprochen. III. Die Revision der Beklagten ist danach zurückzuweisen. Die Kosten- entscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 01.09.2009 - 15 O 290/08 - KG Berlin, Entscheidung vom 31.08.2010 - 5 U 120/09 - 38