3 StR 411/12

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 411/12 vom 13. November 2012 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 13. November 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Aurich vom 5. Juli 2012 aufgehoben, a) im Fall III. 6. der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststel- lungen sowie in den Fällen III. 7. bis 10. der Urteilsgründe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer Serie von Sexualde- likten zum Nachteil verschiedener Kinder zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf sachlichrechtliche Bean- standungen gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entschei- 1 - 3 - dungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Im Fall III. 6. der Urteilsgründe hält die Verurteilung wegen versuchten schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Landgerichts wollte der Angeklagte an dem 13 Jahre alten Jan-Hendrik den Analverkehr ausüben. Er schob die Unter- hose des vor ihm knienden Kindes beiseite und berührte zuerst mit seinem Glied dessen Gesäß. "Anschließend versuchte er, sein Glied in den After des Jungen einzuführen, was ihm jedoch nicht gelang, weil der Junge Schmerzen verspürte" (UA S. 5). Ob der Angeklagte in dieser Situation aus Rücksicht auf das Opfer von der weiteren Tatbegehung Abstand nahm oder ob er sein Vor- haben als gescheitert ansah mit der Folge, dass ihm ein strafbefreiender Rück- tritt nicht mehr möglich war, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Eine solche Er- örterung wäre indes hier geboten gewesen. Ein Versuch ist fehlgeschlagen, wenn die Tat nach Misslingen des zu- nächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen naheliegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt oder wenn er subjektiv - sei es auch nur wegen aufkommender innerer Hemmungen - die Vollendung nicht mehr für möglich hält. Hält er dage- gen die Vollendung der Tat im unmittelbaren Handlungsfortgang noch für mög- lich, wenn auch mit anderen Mitteln, dann ist der Verzicht auf ein Weiterhan- deln als freiwilliger Rücktritt vom unbeendeten Versuch zu bewerten (BGH, Be- schluss vom 28. September 2010 - 3 StR 338/10 bei Pfister NStZ-RR 2010, 361 Nr. 23 mwN). 2 3 4 - 4 - Was den Angeklagten veranlasst hat, die Tatausführung abzubrechen, bedarf erneuter Prüfung durch den Tatrichter und der Darlegung in den Urteils- gründen. Die Aufhebung erfasst auch das in Tateinheit stehende vollendete Delikt nach § 176 Abs. 1 StGB. 2. In den Fällen III. 7. bis 10. der Urteilsgründe hat das Landgericht nicht festgestellt, dass der Angeklagte mit der Möglichkeit rechnete oder gar wusste, dass das Opfer im Zeitpunkt der Taten das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Entsprechende ausdrückliche Darlegungen sind jedenfalls dann erforder- lich, wenn das Alter des Opfers wie hier knapp unter der Schutzaltersgrenze liegt und dessen äußeres Erscheinungsbild sowie die näheren Umstände und die Dauer der Bekanntschaft mit dem Angeklagten unerörtert bleiben, so dass auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe der zumindest beding- te Vorsatz des Angeklagten nicht entnommen werden kann. Die zu diesen Taten bisher getroffenen Feststellungen können aufrecht- erhalten bleiben. Der neue Tatrichter wird zur inneren Tatseite ergänzende Feststellungen zu treffen haben. 3. Die Teilaufhebung lässt die Einzelstrafen für die übrigen Taten unbe- rührt. Die Gesamtstrafe muss indes aufgehoben werden. 5 6 7 8 - 5 - 4. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben, der Anregung des Generalbundesanwalts in dessen Antragsschrift folgend den Schuldspruch ins- gesamt neu zu fassen. Becker Pfister Schäfer Mayer Gericke 9