I ZR 92/11

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 92/11 Verkündet am: 5. Dezember 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja CEPS-Pipeline AEUV Art. 107 Abs. 1, Art. 108 Abs. 3 Satz 3 a) Wird bei der Veräußerung eines nur einmal vorhandenen Gegenstandes (Unikats) durch die öffentliche Hand auf ein bedingungsfreies Bieterverfahren verzichtet, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein für das Kaufob- jekt tatsächlich gebotener Preis beihilfefrei ist. Vielmehr muss dann eine ob- jektive Wertermittlung erfolgen. b) Ein Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot führt weder nach Unionsrecht noch nach deutschem Recht zwingend zur Gesamtnichtig- keit des Kaufvertrags, durch den eine Beihilfe gewährt wird. Ist Beihilfeele- ment ein zu niedriger Kaufpreis, reicht es zur Beseitigung des rechtswidrig erlangten Wettbewerbsvorteils aus, wenn vom Beihilfeempfänger die Zah- lung des Unterschiedsbetrags zwischen dem vereinbarten und dem höheren beihilfefreien Preis zuzüglich des bis zur Rückforderung entstandenen Zins- vorteils verlangt wird (Klarstellung zu BGH, Urteil vom 4. April 2003 - V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, 445; Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, EuZW 2004, 252, 253; Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 256/06, BGHZ 173, 129 Rn. 3; Beschluss vom 13. September 2012 - III ZB 3/12, WM 2012, 2024 Rn. 19). c) Ein Kaufvertrag, der Beihilfeelemente enthält, kann nicht durch Vereinbarung einer Erhaltens- und Ersetzungsklausel mit beihilferechtskonformem Inhalt aufrechterhalten werden, wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür beste- hen, worauf sich die Parteien des Kaufvertrags bei - unterstellter - Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung verständigt hätten. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 92/11 - OLG Köln LG Bonn - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 5. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und der Streithelferin wird das Ur- teil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. April 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin und die Streithelferin der Beklagten (im Weiteren: Streithel- ferin) sind miteinander im Wettbewerb stehende europaweit tätige Energiever- sorgungsunternehmen. Im Mai 2005 erwarb die Streithelferin von der beklagten Bundesrepublik Deutschland das von Münster nach Hessisch Oldendorf füh- rende Teilstück des vormals militärisch genutzten Central Europe Pipeline Sys- tems (CEPS) zum Preis von 700.000 €. Zuvor hatte die Beklagte - ohne ein förmliches Bieterverfahren durchzuführen - bei verschiedenen Unternehmen ein mögliches Kaufinteresse abgefragt. Die Klägerin war über die Verkaufsabsich- ten nicht informiert worden. Nachdem sie auf eigene Initiative Kenntnis davon erlangt hatte, bekundete sie Interesse an dem Erwerb des Teilstücks der Pipe- line und gab ebenfalls ein Angebot zu einem Kaufpreis von 700.000 € ab. 1 - 3 - Die Entscheidung, das Teilstück der Pipeline an die Streithelferin zu ver- äußern, begründete die Beklagte gegenüber der Klägerin damit, dass das An- gebot der Streithelferin günstiger gewesen sei; diese habe unter anderem zu- sätzlich noch das ansonsten unverkäufliche Teilstück des CEPS von Schacht Rinkerode nach Münster übernommen. § 6 des Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der Streithelferin ent- hält folgende Regelung: Sollten einzelne Regelungen dieses Vertrages - gleich aus welchem Grund - unwirksam sein oder werden, so soll dadurch die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht berührt werden. Der Bund und die W. verpflichten sich für diesen Fall, eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Gleiches gilt für den Fall, dass der Kaufvertrag Lücken enthält oder der Auslegung bedarf. Die Klägerin macht geltend, der Veräußerungspreis unterschreite den Marktwert und stelle damit eine Beihilfe gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV dar. Da die Beihilfe - unstreitig - nicht notifiziert worden sei, sei der Kaufvertrag nach § 134 BGB in Verbindung mit dem beihilferechtlichen Durchführungsverbot (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) nichtig. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass der von der Beklagten mit der Streithelferin geschlossene Kaufvertrag über die Veräußerung eines Teilstücks des Central Europe Pipeline Systems betreffend die Strecke Münster - Hessisch Oldendorf nichtig ist. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. 2 3 4 5 6 - 4 - Mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, möchten die Beklagte und die Streithelferin die Abweisung der Klage erreichen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrages gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV bejaht. Dazu hat es ausgeführt: Die Feststellungsklage sei als beihilferechtliche Konkurrentenklage zu- lässig. Die Klage sei auch begründet. Der Verkauf des Teilstücks der Pipeline zum Preis von 700.000 € stelle eine Beihilfe dar. Der Marktwert des Teilstücks habe mindestens 870.000 € betragen. Die der Streithelferin gewährte Vergüns- tigung sei geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen und im Hinblick auf den europaweiten Tätigkeitsbereich der Klägerin und der Streithelferin den Handel zwischen Mitgliedstaaten der EU zu beeinträchtigen. Der Kaufvertrag sei insgesamt nichtig. Eine Teilnichtigkeit komme weder aufgrund der im Vertrag enthaltenen salvatorischen Ersetzungsklausel noch nach den Grundsätzen ergänzender Vertragsauslegung in Betracht. Eine bloße Teilnichtigkeit mit ex tunc wirkender Heilung widerspreche Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht von der Zulässigkeit der Fest- stellungsklage ausgegangen (dazu II 1). Seine Annahme, der Verkauf des Teil- 7 8 9 10 11 - 5 - stücks der Pipeline stelle eine Beihilfe dar, ist jedoch von Rechtsfehlern beein- flusst (dazu II 2). 1. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage zutreffend als zuläs- sig angesehen. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann Ge- genstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO auch das Beste- hen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnis zwischen einer Partei und ei- nem Dritten (hier zwischen der Beklagten und der Streithelferin) sein, wenn die- ses Rechtsverhältnis zugleich für die Parteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Klärung dieser Fra- ge hat. Hierfür reicht es aus, wenn der Kläger vom Bestehen oder Nichtbeste- hen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und dem Dritten in seinem Rechtsbereich nur mittelbar betroffen wird (st. Rspr., vgl. nur BGH, Ur- teil vom 1. Juli 2011 - V ZR 84/10, juris Rn. 36 mwN). So liegt der Fall hier. Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV, dessen Verletzung die Klägerin rügt, begründet für sie als Konkurrentin der Streithelferin subjektive Rechte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 19 ff. - Flughafen Frankfurt-Hahn). b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Leis- tungsklage im Streitfall nicht vorrangig ist, weil zu erwarten ist, dass die Beklag- te ein feststellendes Urteil respektieren wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445, 447 f.). c) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil er auch dann begründet sein könne, wenn die Beklagte gegen andere 12 13 14 15 16 - 6 - Rechtsvorschriften als Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstoßen hätte, die der Klägerin keine subjektiven Rechte verleihen. Die Klägerin begehrt die Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags al- lein mit der Behauptung, der Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchfüh- rungsverbot verletze sie in eigenen Rechten. Sie hat damit den Streitgegen- stand der Klage entsprechend beschränkt und eine Prüfung anderer Nichtig- keitsgründe, bezüglich deren es ihr an subjektiven Rechten fehlt, durch das Ge- richt ausgeschlossen. d) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht - anders als die Revision meint - auch nicht entgegen, dass die Klägerin damit ihr Ziel verfehlte, gerade einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV rechtskräftig feststellen zu lassen, weil die Begründung für die Nichtigkeit nicht an der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs teilhätte. Die Beschränkung der Rechtskraft schließt das Rechtsschutzinteresse nicht aus, wenn sich die Klage auf ein Drittrechts- verhältnis bezieht, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2005 - II ZR 291/03, BGHZ 165, 192, 196 f.). Vorliegend kommt hinzu, dass bei einer Verurteilung der Beklagten zulasten der Streithelferin die Bindungswirkung des § 68 ZPO eintritt, die über die Rechts- kraft des Urteils hinaus alle entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen und rechtlichen Beurteilungen umfasst. Wäre der Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot nichtig, müsste die Beklagte daher die Beihilfe zurückfordern (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008 - C- 199/06, Slg. 2008, I-469 = EuZW 2008, 145 Rn. 38 - CELF I), ohne dass die Streithelferin noch einwenden könnte, dass tatsächlich keine Beihilfe vorliegt. e) Da einerseits Konsequenz der Nichtigkeit die Rückforderung der Bei- hilfe ist und andererseits vorliegend ohne Nichtigkeit keine Rückforderung in 17 18 19 - 7 - Betracht kommt, muss die Klägerin entgegen der Ansicht der Revision die Kla- ge nicht auf die Feststellung einer Pflicht der Beklagten richten, die nach Auf- fassung der Klägerin rechtswidrig gewährte Beihilfe zu beseitigen. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein solcher Antrag dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO widerspräche. Entgegen der Ansicht der Revision wird die Beklagte auch nicht in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt, wie sie die rechtswidrige Beihilfe beseitigt. Vielmehr beruft sich die Klägerin auf eine Rechtsfolge, die sich ihrer Auffassung nach aus dem Gesetz ergibt und auf die die Beklagte keinen Einfluss hat. 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkauf des Teilstücks der Pipeline durch die Beklagte stelle eine Beihilfe dar. a) Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage des Gutachtens des ge- richtlichen Sachverständigen Dr. K. davon ausgegangen, dass der Verkauf der Pipeline an die Streithelferin zum Preis von 700.000 € eine staatliche Beihil- fe darstelle, weil dieser Preis in beihilferechtlich relevanter Weise unter dem Marktpreis gelegen habe. Die von der Beklagten und der Streithelferin erhobe- nen Einwände gegen die Feststellungen des Sachverständigen seien unbe- gründet. Zwar sei die Ermittlung eines realistischen Marktwertes für eine indivi- duelle Sache wie das Teilstück der Pipeline schwierig bis nahezu unmöglich. Dies führe jedoch nicht dazu, dass eine Marktwertermittlung unterbleiben müs- se. Auch die Kommission gehe davon aus, dass eine Wertermittlung durch ei- nen unabhängigen Sachverständigen erfolgen müsse, wenn kein bedingungs- freies Bieterverfahren durchgeführt werde. Der gerichtliche Sachverständige habe in seiner ergänzenden Stel- lungahme vom 23. Januar 2009 eine Marktwertbetrachtung allein auf der Basis 20 21 22 - 8 - von Netznutzungsentgelten vorgenommen, dabei aber darauf hingewiesen, dass der Marktwert nicht anhand des abgeführten Gewinnertrags einer Toch- tergesellschaft der Streithelferin ermittelt werden könne. Der Sachverständige sei bei einem realisierten Anschlusspotential von 10,8% und einer Benutzungs- struktur mit einem Richtwert von 3.500 h/a bei einer Marge von 0,122 ct/kWh zu einem Marktwert von 870.000 € gelangt. Die noch aufrechterhaltenen Einwände der Beklagtenseite zu den vom Sachverständigen herangezogenen Bemes- sungsfaktoren gingen damit ins Leere. b) Die Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht ist nicht frei von Rechtsfehlern. aa) Die Revision rügt insoweit ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe den Marktwert nicht auf der Grundlage eines gerichtlichen Sachverständigen- gutachtens ermitteln dürfen, weil bei Veräußerung eines nur einmal vorhande- nen Gegenstandes (Unikats) nur der tatsächlich erzielte Preis und nicht ein nur hypothetisch ermittelter höherer Wert der Marktpreis sein könne. Zwar ist es beim Verkauf von Unikaten grundsätzlich als ein beihilfefreies Geschäft zum Marktpreis anzusehen, wenn der Verkauf nach einem hinrei- chend publizierten, allgemeinen und bedingungsfreien Bieterverfahren an den meistbietenden oder einzigen Bieter erfolgt (vgl. Nr. II 1 der Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 Nr. C 209, S. 3; nach- folgend: Mitteilung der Kommission). Die Beklagte hat aber kein transparentes Bieterverfahren für die Pipeline oder deren Teilstücke durchgeführt. Die Kläge- rin hat nur zufällig von der Verkaufsabsicht Kenntnis erlangt. In einem solchen Fall kann der vereinbarte Kaufpreis, von dem nicht feststeht, dass er sich in ei- 23 24 25 - 9 - nem offenen Bieterwettbewerb gebildet hätte, nicht als Marktwert zugrunde ge- legt werden. Das Berufungsgericht hat es daher als zulässig und geboten angesehen, den Marktpreis für das Pipelineteilstück durch einen gerichtlichen Sachverstän- digen zu ermitteln. Es hat sich in diesem Zusammenhang auf die Mitteilung der Kommission (dort Nr. II 2 Buchst. a) bezogen, nach der bei Verkäufen von Bau- ten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand dann, wenn - wie hier - kein bedingungsfreies Bieterverfahren durchgeführt wird, vor den Verkaufsverhand- lungen eine Bewertung durch unabhängige Sachverständige erfolgen soll; für den Fall der Unverkäuflichkeit sei nach der Mitteilung der Kommission (Nr. II 2 Buchst. b) eine Abweichung von 5% von dem so festgestellten Marktpreis noch als marktkonform anzusehen. Das Berufungsgericht hat damit die Methode für die Prüfung eines mögli- chen Beihilfeelements zutreffend bestimmt. Wird auf ein bedingungsfreies Bie- terverfahren verzichtet, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein für das Kaufobjekt tatsächlich gebotener Preis beihilfefrei ist. Vielmehr muss dann eine objektive Wertermittlung erfolgen. bb) Nicht frei von Rechtsfehlern ist allerdings die Annahme des Beru- fungsgerichts, das Teilstück der Pipeline habe einen Marktwert in Höhe eines Ertragswerts von zumindest 870.000 €. Das Berufungsgericht hat die Marktwertberechnung des Gutachters im Wege einer Ertragswertermittlung allein auf der Basis von Netznutzungsentgel- ten, also des erzielbaren Umsatzes, nicht beanstandet. Die Revision rügt zu Recht, dass dabei die Kosten des Gasnetzbetreibers - mit Ausnahme der Kos- ten der Nutzung des vorgelagerten Netzes - unberücksichtigt geblieben sind. 26 27 28 29 - 10 - Zwar durfte, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht statt der Netznutzungsentgelte der von der Netzbetreiberin W. Transport GmbH an ihre Konzernmutter abgeführte Gewinnertrag Grundlage für die Be- stimmung des Marktwerts sein, weil die Gewinnabführung innerhalb des Kon- zerns jedenfalls zum Kaufzeitpunkt im Mai 2005 in weitem Rahmen frei gestal- tet werden konnte. Wie die Beklagte und die Streithelferin vorgetragen haben, ist es aber nicht gerechtfertigt, mit Ausnahme der Kosten der Nutzung des vor- gelagerten Netzes alle nach der Lebenserfahrung mit dem Netzbetrieb verbun- denen Kosten unberücksichtigt zu lassen (§ 286 ZPO). Der gerichtliche Sachverständige Dr. K. ist in seinem Gutachten vom 13. Mai 2008 davon ausgegangen, dass der Ertragswert des maßgeblichen Teilstücks der Pipeline aus der Differenz zwischen den (Zusatz-)Einnahmen und den Gesamtkosten errechnet wird, wobei er als Kosten den Kaufpreis, die Betriebskosten sowie zusätzliche Erschließungs- und Anschlusskosten erwähnt hat. Demgegenüber hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellung- nahme vom 23. Januar 2009 angenommen, dass keine Kosten für den Betrieb des Teilstücks der Pipeline zu berücksichtigen seien. In der in der mündlichen Verhandlung am 20. Januar 2010 überreichten Präsentation hat er dazu zwar ausgeführt, die Netzentgelte seien so berechnet, dass die Kosten des Netzbe- triebs durch den bestehenden Gastransport finanziert würden; die zusätzlich transportierten Mengen lieferten daher in voller Höhe einen Deckungsbeitrag. Diese Aussage steht aber im Gegensatz zur Berücksichtigung (weiterer) Kosten im Gutachten vom 13. Mai 2008, so dass die Ausführungen des Sachverständi- gen insoweit als widersprüchlich erscheinen. Auch aus dem vom Berufungsgericht erwähnten Verkauf eines anderen Leitungsabschnitts des CEPS für einen Kaufpreis von 5.585 €/km lässt sich nicht ohne weiteres auf den Marktwert des vorliegend maßgeblichen Teilstücks 30 31 - 11 - schließen, weil Feststellungen zur Vergleichbarkeit der Pipelineabschnitte feh- len. c) Das Berufungsgericht hätte unter diesen Umständen aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen nicht bereits vom Vorliegen einer Beihilfe ausgehen dürfen. Vielmehr hätte es auf eine Vervollständigung des Gutachtens hinwirken müssen (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1995 - VIII ZR 278/94, NJW 1996, 730; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 412 Rn. 2). Das Berufungsur- teil kann daher keinen Bestand haben. III. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden. Es obliegt dem Berufungsgericht, die fehlenden Feststellungen zum Beihilfecharakter des Kauf- vertrags zu treffen. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage nicht schon unabhängig vom Vorliegen einer Beihilfe abzuweisen, weil auch ein unterstellter Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot im Hinblick auf die im Streitfall vereinbarte Ersetzungsklausel keine Gesamtnichtigkeit des Kauf- vertrags bewirkt. Zwar folgt bei einem Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot weder aus dem Unionsrecht noch aus dem deutschen Recht zwingend die Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags, durch den die Beihilfe gewährt wird (dazu III 1 bis 3). Auch wenn sich die beihilferechtlich gebotene Nichtigkeit aber auf die Kaufpreisvereinbarung beschränkt, ist der Vertrag trotz der im Streitfall vereinbarten Ersetzungsklausel nach deutschem Recht insge- samt nichtig, weil ihm ein wesentlicher Bestandteil fehlt, der auch durch An- wendung der Ersetzungsklausel nicht ersetzt werden kann (dazu III 4). 1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot die Unwirksamkeit der betref- fenden Beihilfemaßnahme zur Folge. Auch eine spätere Entscheidung der Kommission, mit der die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar 32 33 34 - 12 - erklärt wird, führt nicht zur Heilung der ungültigen Rechtsakte (EuGH, Urteil vom 21. November 1991 - C-354/90, Slg. 1991, I-5505 = EuZW 1993, 62 Rn. 16, 17 - FNCE; Urteil vom 11. Juli 1996 - C-39/94, Slg. 1996, I-3547 = EuZW 1996, 564 Rn. 67 - SFEI). Davon ausgehend hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass ein Vertrag, durch den unter Verletzung des beihilferechtlichen Durchführungsverbots eine Beihilfe gewährt worden ist, gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und daher gemäß § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteil vom 4. April 2003 - V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, 445; Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, EuZW 2004, 252, 253; Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 256/06, BGHZ 173, 129 Rn. 33; Beschluss vom 13. September 2012 - III ZB 3/12, WM 2012, 2024 Rn. 19). Denn Zweck des Durchführungsverbots ist nicht nur, das System der präventiven Beihilfenkon- trolle durch die Europäische Kommission zu sichern, sondern auch Wettbe- werbsvorteile des Einzelnen zu verhindern, die er aus einer nicht auf dem vor- gesehenen Weg gewährten Beihilfe ziehen könnte. Unter Bezug auf die Ent- scheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Fällen FNCE (EuZW 1993, 62 Rn. 16, 17) und SFEI (EuZW 1996, 564 Rn. 67) hat der Bun- desgerichtshof angenommen, dieser Zweck des Durchführungsverbots lasse sich nur durch Annullierung der rechtsgeschäftlichen Regelung erreichen, die es verletzt (BGHZ 173, 129 Rn. 34). 2. Wie sich insbesondere aus der inzwischen ergangenen Rechtspre- chung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt, gebietet der Zweck des unionsrechtlichen Durchführungsverbots aber keine Gesamtnichtigkeit von Kaufverträgen, in denen das Beihilfeelement ein zu niedriger Kaufpreis ist (in diesem Sinne auch BGH, WM 2012, 2024 Rn. 16). In solchen Fällen reicht es zur Beseitigung des rechtswidrig erlangten Wettbewerbsvorteils aus, wenn vom Beihilfeempfänger die Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen dem verein- 35 - 13 - barten und dem höheren beihilfefreien Preis zuzüglich des bis zur Rückforde- rung entstandenen Zinsvorteils verlangt wird. a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestand bislang kein Anlass für entscheidungserhebliche Ausführungen zur Frage der Teil- oder Ge- samtnichtigkeit von Kaufverträgen, die gegen das Durchführungsverbot versto- ßen. So ging es in dem vom XI. Zivilsenat entschiedenen Fall um einen Investi- tionszuschuss, der insgesamt als Beihilfe zu qualifizieren war (BGH, EuZW 2004, 252). In der Sache III ZB 3/12 wurde auf Rückzahlung einer Beihilfe ge- klagt, die in einem Zinsvorteil bestand (WM 2012, 2024). Der IX. Zivilsenat hatte sich mit einem Darlehen zu befassen, das in vollem Umfang eine Beihilfe dar- stellte, weil sich das begünstigte Unternehmen am Markt nicht mehr finanzieren konnte (BGHZ 173, 129). Auch hier kam nur eine Gesamtnichtigkeit in Betracht. Der V. Zivilsenat hat zwar die Beihilfen enthaltenden Kaufverträge, die im Rah- men des Flächenerwerbsprogramms nach § 3 AusglLeistG abgeschlossen wor- den waren, insgesamt als nichtig angesehen. Das war für die Entscheidung in- des nicht tragend, weil aufgrund einer gesetzlichen Regelung die fraglichen Kaufverträge als mit einem höheren Kaufpreis bestätigt galten und zwischen den Parteien nur über diesen Differenzbetrag gestritten wurde. b) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mittlerweile klargestellt, dass das nationale Gericht nicht verpflichtet ist, die Rückforderung einer unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährten Beihilfe anzuordnen, wenn die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat, mit der die ge- nannte Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird. Zum Ausgleich des rechtswidrigen Wettbewerbsvorteils, der dem Beihilfeempfänger durch die Nutzung der Beihilfe vor der positiven Entscheidung der Kommission zugeflossen ist, hat ihm das nationale Gericht aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen ("Rechtswidrigkeitszinsen") zu zahlen. Außerdem kann 36 37 - 14 - es gegebenenfalls die Rückzahlung der rechtswidrigen Beihilfe anordnen, un- beschadet des Rechts des Mitgliedstaats, diese später erneut zu gewähren (EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008 - C-199/06, Slg. 2008, I-469 = EuZW 2008, 145 Rn. 55 - CELF I; Urteil vom 18. Dezember 2008 - C-384/07, Slg. 2008, I-10393 = EWS 2009, 81 Rn. 28 - Wienstrom). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann das jeweilige nationale Recht also die Möglichkeit vorsehen, eine unter Verstoß gegen das Durchfüh- rungsverbot gewährte Beihilfe ("formell rechtswidrige Beihilfe") auch nach einer positiven Entscheidung der Kommission zurückzufordern; ein Zwang dazu be- steht nach Unionsrecht aber nicht (vgl. auch bereits EuGH, Urteil vom 5. Okto- ber 2006 - C-368/04, Slg. 2006, I-9957 = EuZW 2006, 725 Rn. 56 - Transalpine Ölleitung; ebenso BGH, WM 2012, 2024 Rn. 16). Erforderlich ist in einem sol- chen Fall allein, die Vorteile aus der rechtswidrigen vorzeitigen Nutzung der Beihilfe abzuschöpfen. Damit wird deutlich, dass sich die vom Gerichtshof erstmals in der Randnummer 16 des Urteils FNCE (EuZW 1993, 62) getroffene Aussage, eine spätere positive Entscheidung der Kommission habe keine Hei- lung der formell rechtswidrigen Beihilfemaßnahmen zur Folge, allein auf die Möglichkeit einer rückwirkenden Heilung bezieht (Ehlers/Scholz, JZ 2011, 585, 587). Das ergibt sich auch aus der englischen, der niederländischen und der als Verfahrenssprache im Fall FNCE sowie Arbeitssprache des Gerichtshofs be- sonders aufschlussreichen französischen Sprachfassung dieser Aussage ("effect of regularizing ex post facto", "achteraf wordt gedekt" bzw. "de régulari- ser a posteriori"). Aus diesen Grundsätzen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu- ropäischen Union folgt, dass die effektive Durchsetzung des Beihilferechts nicht gebietet, den gesamten die Beihilfe gewährenden Vertrag rückabzuwickeln, sondern dass nur der beihilferechtswidrig erlangte Vorteil abgeschöpft werden 38 39 - 15 - muss (vgl. Cremer in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., AEUV Art. 108 Rn. 15; Heidenhain, EuZW 2005, 135; Bartosch, EuZW 2008, 235, 240). Einen Abschreckungseffekt, der sich effizient durch eine Gesamtnichtigkeit erreichen ließe, bezweckt das Durchführungsverbot nicht (vgl. Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), S. 855, 860; aA Kühling, ZWeR 2003, 498, 504 ff.). c) Vorliegend fehlt es zwar an einer Positiventscheidung der Kommissi- on. Die Parteien streiten aber auch nicht über die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt, über die nach Art. 108 Abs. 2 AEUV allein die Kommission zu befinden hat. Vielmehr geht es um die Frage, ob und gegebe- nenfalls in welcher Höhe der Kaufvertrag über die Pipeline ein notifizierungsbe- dürftiges Beihilfeelement enthält. Muss aber schon ein festgestelltes Beihil- feelement, das von der Kommission nachträglich mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar erklärt wird, nicht allein wegen eines Verstoßes gegen das Durch- führungsverbot zurückgefordert werden, so fordert das Unionsrecht erst recht keine Nichtigkeit des beihilfefreien Vertragsinhalts, wenn nur eine bestimmte Klausel eines Vertrags - insbesondere die Kaufpreisregelung - ein Beihilfeele- ment enthält. Einer späteren Positiventscheidung der Kommission kommt lediglich die Funktion zu, die unionsrechtliche Sanktion des Verstoßes gegen das Durchfüh- rungsverbot auf die Erstattung von Rechtswidrigkeitszinsen zu begrenzen. Wer- den aber nicht nur diese Zinsen, sondern wird darüber hinaus das Beihilfeele- ment des Kaufvertrags, also die Kaufpreisdifferenz, an die öffentliche Hand ge- zahlt, ist ein mit dem Gemeinsamen Markt vereinbarer Zustand wiederherge- stellt, ohne dass es einer Positiventscheidung der Kommission bedarf. Dabei obliegt es im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführungs- verbot den nationalen Gerichten, den Begriff der Beihilfe auszulegen, solange die Kommission keine verfahrensabschließende Entscheidung nach Art. 108 40 41 - 16 - Abs. 2 AEUV getroffen hat (EuGH, EuZW 1993, 62 Rn. 10 - FNCE, BGHZ 188, 326 Rn. 25). d) Gegen ein unionsrechtliches Gebot der Gesamtnichtigkeit eines Kauf- vertrags, dessen Kaufpreisregelung ein nicht notifiziertes Beihilfeelement ent- hält, spricht auch ein Beschluss des Präsidenten des Gerichts der Europäi- schen Union vom 6. Dezember 1996 (T-153/96R - Stadt Mainz, Slg. 1996, II-1655 Rn. 26). Diese Sache betraf den Verkauf eines Grundstücks der Stadt Mainz an eine Tochtergesellschaft der Siemens AG zu einem Preis unter Markt- wert. Die Kommission stellte eine unter Verstoß gegen das Durchführungsver- bot gewährte Beihilfe in Höhe von knapp 5 Millionen DM fest und ordnete deren Rückforderung an. Den Antrag Deutschlands auf Aussetzung des Vollzugs der Kommissionsentscheidung wies der Präsident des Gerichts während des dage- gen betriebenen Rechtsmittelverfahrens zurück. Dabei führte er aus, dass allein das zuständige deutsche Gericht zu entscheiden habe, ob die Rückforderung der angeblichen Beihilfe die völlige oder teilweise Nichtigkeit des Grundstücks- kaufvertrags rechtfertige. Der Präsident des Gerichts nahm zudem an, dass Folge der Kommissionsentscheidung eine Erhöhung des Grundstückskaufprei- ses - also nicht notwendig eine Unwirksamkeit des Kaufvertrags - sei (EuG, Slg. 1996, II-1655 Rn. 23, 26). Dies entspricht auch der Praxis der Kommission (vgl. etwa Art. 2 der Entscheidung der Kommission vom 14. April 1992, ABl. 1992 Nr. L 263/15, S. 25 - Daimler-Benz). e) Für die unionsrechtliche Zulässigkeit einer auf Teile des Rechtsge- schäfts beschränkten Nichtigkeit bei Verträgen, die nicht notifizierte Beihilfe- elemente enthalten, spricht auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu- ropäischen Union zu einer vergleichbaren Frage im Bereich des Kartellrechts. Danach ist es ebenfalls Sache des nationalen Gerichts zu beurteilen, ob die Nichtigkeit einer gegen das Kartellrecht der Union verstoßenden Vertragsklau- 42 43 - 17 - sel zu einer Vertragsanpassung oder zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags führt (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 - C-10/86, Slg. 1986, 4071 Rn. 15 - VAG France; Urteil vom 30. April 1998 - C-230/96, Slg. 1998, I-2055 Rn. 51 - Cabour; Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 861). In diesem Sinn hat es der Gerichtshof ferner im Bereich des Zollrechts der Union den Gerichten der Mitgliedstaaten überlassen zu entscheiden, ob eine Abgabe, die nur über einen bestimmten Betrag hinaus mit dem Unionsrecht unvereinbar ist, nur hinsichtlich des übersteigenden Betrags oder insgesamt rechtswidrig ist (EuGH, Urteil vom 4. April 1968 - 34/67, Slg. 1968, 363, 373 - Lück). Es ist kein Grund ersichtlich, warum im Beihilferecht andere Grundsätze gelten sollten. 3. Auch das bei der Durchsetzung des Durchführungsverbots maßgebli- che deutsche Recht gebietet nicht generell eine über das Unionsrecht hinaus- gehende Gesamtnichtigkeit von Kaufverträgen, deren Kaufpreisvereinbarung Beihilfeelemente enthält. a) Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ordnet keine Rechtsfolge für den Fall ei- nes Verstoßes gegen das Durchführungsverbot an. In einem solchen Fall sind Sinn und Zweck des Verbots dafür entscheidend, inwieweit Nichtigkeit gemäß § 134 BGB eintritt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich das Durchführungs- verbot nach Wortlaut und systematischer Stellung eindeutig allein an die Mit- gliedstaaten als Beihilfegeber und damit nur an eine Vertragspartei richtet. Bei solchen einseitigen Verboten kommt die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfol- ge nur in Betracht, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98, BGHZ 143, 283, 286; Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Rn. 12 - Teilnehmerdaten I). Der Bundesge- richtshof hat dies zwar bisher für das Durchführungsverbot bejaht. Dem lag al- lerdings die Annahme zugrunde, die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu- 44 45 - 18 - ropäischen Union gebiete die Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrags, durch den die Beihilfe gewährt werde (vgl. Bartosch, EuZW 2008, 235, 240). Der Bundesgerichtshof hat sich dabei insbesondere auf die Entscheidungen FNCE (EuZW 1993, 62) und SFEI (EuZW 1996, 564) bezogen (vgl. grundlegend BGH, EuZW 2003, 444, 445). Wie oben (Rn. 37-43) dargelegt, kann aber im Hinblick auf die zwischenzeitliche Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht mehr daran festgehalten werden, dass das Uni- onsrecht eine Gesamtnichtigkeit von Kaufverträgen fordert, die gegen das Durchführungsverbot verstoßen. Dient die Qualifikation als gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB der effizienten Durchsetzung des unionsrechtlichen Durchführungsverbots, so wird auch die sich daraus ergebende Rechtsfolge durch Sinn und Zweck des Durchführungsverbots bestimmt und begrenzt. Das Durchführungsverbot hat die Funktion zu verhindern, dass durch unangemeldete Beihilfen Benachteili- gungen im Wettbewerb entstehen, die sanktionslos bleiben (vgl. BGHZ 188, 326 Rn. 19 - Flughafen Frankfurt-Hahn, mwN). Die durch einen zu niedrigen Kaufpreis hervorgerufene Wettbewerbsverzerrung lässt sich außer durch eine Rückabwicklung des Geschäfts aber auch durch eine Anpassung des Kaufprei- ses erreichen, wobei für die Kaufpreisdifferenz Zinsen ab dem tatsächlichen Vollzug des Kaufvertrags, regelmäßig also ab der Übergabe der Kaufsache, zu leisten sind. Mehr als die Beseitigung der Beihilfe in Form der mit ihr verbunde- nen Wettbewerbsverzerrung verlangt das Beihilferecht nicht. Andere Gesichtspunkte, die nach deutschem Recht eine Gesamtnichtig- keit von unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot abgeschlossenen Kauf- verträgen erfordern, sind nicht ersichtlich (vgl. Bartosch, EuZW 2008, 235, 240). 46 47 - 19 - b) Danach ergibt sich aus Sinn und Zweck des Durchführungsverbots, dass ein Kaufvertrag, der Beihilfeelemente enthält, wegen des Verstoßes gegen dieses Verbot nur insoweit nichtig ist, wie durch ihn eine Beihilfe gewährt wird. Im Streitfall erfasst diese Nichtigkeit allein die Kaufpreisregelung. Der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz kann in Anwendung von § 134 BGB, letzter Halbsatz, dazu führen, dass ein Vertrag nur teilweise nichtig ist (vgl. MünchKomm.BGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 105; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 134 Rn. 29). Dementsprechend ist der Bundesgerichtshof et- wa im Fall einer gegen § 12 TKG 1996 verstoßenden Preisvereinbarung von einer Teilnichtigkeit ausgegangen (BGH, K&R 2010, 349 Rn. 13, 49 - Teilneh- merdaten I). Mit dieser Vorschrift wurde der dem Durchführungsverbot im Ziel der Abwehr von Wettbewerbsverfälschungen verwandte Zweck verfolgt, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten herzustel- len. Bei Zuwiderhandlungen gegen ein einseitiges gesetzliches Verbot gebie- tet zudem schon der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, die Nichtigkeitsfolge auf den nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes erforderlichen Umfang zu be- schränken (vgl. Palm/Arnold in Erman, BGB, 13. Aufl., § 134 Rn. 14; Staudin- ger/Sack, BGB, 2011, § 134 Rn. 58; Jauernig, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 14). Das hat gerade auch bei Verstößen gegen das Durchführungsverbot Bedeu- tung (vgl. etwa Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 203; Ehlers/Scholz, JZ 2011, 585, 587; Finck/Gurlit, Jura 2011, 87, 90). So kann sich ein Verdacht auf Beihil- fen bei Projekten, die die öffentliche Hand mit privaten Partnern verwirklicht, erst nach vielen Jahren ergeben. Es würde oft zu unangemessenen Härten füh- ren, wenn solche Projekte dann noch zwingend vollständig rückabgewickelt werden müssten (vgl. die Beispiele bei Heidenhain, EuZW 2005, 135, 137). Es wird auch nicht immer aus Sicht des privaten Partners Anlass bestehen, sich 48 49 50 - 20 - über mögliche Beihilfeelemente in einem mit der öffentlichen Hand abgeschlos- senen Austauschvertrag bereits vor Vertragsschluss Gedanken zu machen. 4. Die Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung führt im Streitfall gleichwohl zur Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags. Denn der Kaufpreis gehört zu den un- verzichtbaren essentialia negotii eines Kaufvertrags. a) Allerdings haben die Beklagte und die Streithelferin für den Fall der Unwirksamkeit einzelner Regelungen vereinbart, dass ihr Kaufvertrag im Übri- gen erhalten bleiben soll, und sich verpflichtet, eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Gegen die Wirksamkeit dieser Erhaltens- und Ersetzungsklausel be- stehen keine Bedenken. Die Aufrechterhaltung des Kaufvertrags mit beihilfe- rechtskonformem Inhalt verstieße weder gegen beihilferechtliche Bestimmun- gen, noch läuft die salvatorische Klausel als solche einem Verbotsgesetz zuwi- der (vgl. Verse/Wurmnest, AcP 204 [2004], 855, 868). b) Die Vereinbarung einer Ersetzungsklausel bewirkt indes nicht, dass die vom Nichtigkeitsgrund nicht unmittelbar erfassten Teile des Geschäfts unter allen Umständen als wirksam behandelt werden sollen. Sie führt vielmehr nur zu einer Umkehrung der Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegenteil. Die Darle- gungs- und Beweislast dafür, dass die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten, trifft denjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält (BGH, Urteil vom 24. September 2002 - KZR 10/01, GRUR 2004, 353 = WRP 2003, 86; Urteil vom 15. März 2010 - II ZR 84/09, NJW 2010, 1660 Rn. 8). Ist die Aufrechterhaltung des Rest- geschäfts aber im Einzelfall mit dem durch Vertragsauslegung zu ermittelnden Parteiwillen unvereinbar, tritt trotz der salvatorischen Klausel Nichtigkeit des gesamten Vertrages ein. 51 52 53 - 21 - c) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - keine Fest- stellungen zum Parteiwillen getroffen. Die Entscheidung, ob und wie die Ver- tragspartner die aufgrund des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot feh- lende Kaufpreisregelung ersetzt hätten, kann indes aufgrund ausreichender tatsächlicher Feststellungen auch durch das Revisionsgericht getroffen werden. Denn es geht hier nicht um die Aufklärung eines - nicht festgestellten - tatsäch- lichen Parteiwillens, sondern um eine an objektiven Maßstäben orientierte Be- wertung, was die Parteien im Falle des Erkennens der Regelungslücke bei ei- ner angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als red- liche Vertragspartner vereinbart hätten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, 1220). aa) Eine Gesamtnichtigkeit trotz salvatorischer Klausel kommt insbeson- dere in Betracht, wenn nicht nur eine Nebenabrede, sondern eine wesentliche Vertragsbestimmung unwirksam ist und durch die Teilnichtigkeit der Gesamt- charakter des Vertrags verändert würde (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1995 - VIII ZR 25/94, NJW 1996, 773; Urteil vom 4. Dezember 1996 - VIII ZR 360/95, NJW 1997, 933, 935). Das ist hier der Fall. Die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises ist die vertragstypische, wesentliche Leistung des Käufers. Ist sie unwirksam und bliebe der übrige Ver- tragsinhalt dennoch gültig, würde der Vertrag seinen Charakter als Austausch- vertrag verlieren und allein als einseitige Verpflichtung des Käufers fortbestehen (vgl. BGH, NJW 1996, 773, 774). Eine Aufrechterhaltung des Kaufvertrags als nur einseitige Verpflichtung des Verkäufers würden redliche Parteien für den Fall der Nichtigkeit der Kaufpreisabrede aber keinesfalls vereinbaren. 54 55 56 - 22 - bb) Auch die zwischen der Beklagten und der Streithelferin vereinbarte Ersetzungsklausel vermag die Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags nicht abzu- wenden. Sie kann nicht dazu führen, dass an die Stelle der - unterstellt - unwirk- samen Kaufpreisvereinbarung der höhere, beihilfefreie Preis tritt. Denn eine solche Verpflichtung hätten redliche Vertragspartner bei angemessener Abwä- gung ihrer Interessen nicht vereinbart. Zwar wirkt sich die Anpassung des Kaufpreises an den Marktpreis für die Beklagte ausschließlich positiv aus, so dass eine Beeinträchtigung ihrer Inte- ressen bei entsprechender Anpassung des Vertrags nicht ersichtlich ist. Der Streithelferin als Erwerberin des Teilstücks der Pipeline ist aber keineswegs unter allen Umständen ein Festhalten an dem Vertrag zu einem erhöhten Kauf- preis zuzumuten. Vielmehr erscheint fernliegend, dass von der Streithelferin ein Kauf des Teilstücks auf jeden Fall auch zu einem erheblich den vereinbarten Kaufpreis überschreitenden Marktpreis gewollt war. Das gilt umso mehr, als für die Streithelferin bei Abschluss des Kaufvertrags nicht deutlich werden musste, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe in ihm Beihilfeelemente enthalten sind. Weder anderen Rechtsbeziehungen der Parteien des Kaufvertrags noch einer gesetzlichen Regelung lassen sich konkrete Anhaltspunkte dafür entneh- men, worauf sich die Parteien des Kaufvertrags bei - unterstellter - Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung verständigt hätten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2008 - V ZR 14/08, NJW 2009, 1135 Rn. 17). Solange von den Vertragspartei- en keine Ersatzvereinbarung getroffen worden ist, kann der Eintritt der Gesamt- nichtigkeit unter diesen Umständen dann nicht durch eine Ersetzungsklausel verhindert werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1995 - VIII ZR 25/94, NJW 1996, 773, 774). Insbesondere würde es die Grenze zwischen der Verwirkli- chung des hypothetischen Parteiwillens und einer unzulässigen richterlichen Vertragsgestaltung überschreiten, wenn der Ersetzungsklausel im vorliegenden 57 58 59 - 23 - Fall eine Pflicht der Parteien entnommen würde, die nichtige Regelung des Kaufpreises durch eine Klausel zu ersetzen, nach der die Streithelferin den Ver- trag entweder mit dem erhöhten, dem Marktpreis entsprechenden Kaufpreis zuzüglich Zinsen fortsetzen oder sich binnen bestimmter Frist von dem Vertrag lösen kann (aA Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), S. 855, 868 f.). Der in die- sem Zusammenhang vorgeschlagenen Heranziehung des § 3a Abs. 1, 4 AusglLeistG bei Anwendung der Ersetzungsklausel zur vertraglichen Lückenfül- lung steht entgegen, dass diese Norm speziell für die Lösung der Schwierigkei- ten geschaffen wurde, die sich aus den beihilferechtlichen Bedenken der Kom- mission gegen das Flächenerwerbsprogramm in den Neuen Bundesländern gemäß § 3 AusglLeistG ergeben hatten. Damit handelt es sich um keine allge- meine Bestimmung, an der sich auch die Beklagte und ihre Streithelferin bei der Regelung ihrer Rechtsbeziehungen orientieren müssten. Ist aber nicht eindeu- tig, welche Bestimmung die Parteien an die Stelle einer nichtigen Regelung ge- setzt hätten, so ist es dem Gericht verwehrt, in Anwendung der Ersetzungs- klausel eine bestimmte, ihm interessengerecht erscheinende Klausel zum Ver- tragsinhalt zu machen (vgl. BGH, NJW 2009, 1135 Rn. 16). 5. Sollte der vereinbarte Kaufpreis Beihilfeelemente enthalten, steht der Klägerin somit ein Anspruch auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrags zwischen der Beklagten und der Streithelferin zu. 60 - 24 - IV. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revisionen der Beklagten und der Streithelferin aufzuheben. Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen. Bornkamm Schaffert Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 26.03.2010 - 1 O 510/05 - OLG Köln, Entscheidung vom 27.04.2011 - 5 U 51/10 - 61