5 StR 606/12

5 StR 606/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 8. Januar 2013 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Januar 2013 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Bautzen vom 21. August 2012 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Da- von ausgenommen sind die Feststellungen zu den persönli- chen Verhältnissen des Angeklagten, zu den einzelnen Ein- kaufs- und Einfuhrfahrten sowie zu den jeweiligen Mengen und Wirkstoffgehalten der Betäubungsmittel; diese bleiben bestehen. Insoweit wird die weitergehende Revision des An- geklagten nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verwor- fen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen, jeweils in Tatein- heit mit unerlaubtem Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision erzielt den aus der Beschluss- formel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Der Schuldspruch hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand, weil die Feststellungen ein täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht hinreichend belegen. a) Ob die Beteiligung am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Mit- täterschaft oder Beihilfe zu bewerten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Mit- täter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines ei- genen Tatanteils erscheint. Ob ein solches enges Verhältnis des Täters be- steht, ist nach den gesamten Umständen in wertender Betrachtung zu beur- teilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder we- nigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (BGH, Beschluss vom 25. Ap- ril 2007 – 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531). b) Zu der auf Grundlage der Feststellungen nach diesen Maßstäben erforderlichen Abgrenzung zwischen den Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Die Annahme von (Mit-) Täterschaft am Handeltreiben versteht sich vorliegend auch nicht von selbst. Der Angeklagte hat zwar die Einkaufs- und Einfuhrfahrten – bis auf die erste Fahrt, bei der er von einem Tatbeteiligten eingewiesen worden ist – eigen- ständig und eigenverantwortlich durchgeführt und somit auch einen wesentli- chen Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft erbracht. Am eigentlichen Umsatz- geschäft war er jedoch nicht beteiligt. Nach den Feststellungen bestimmte der anderweitig Verfolgte F. mit seinem Lieferanten in Tschechien tele- fonisch die Art und Menge der zu erwerbenden Betäubungsmittel, die er nach Übergabe durch den Angeklagten gewinnbringend weiterverkaufte, und entlohnte den Angeklagten für die jeweilige Fahrt. Dass der Angeklagte Ein- fluss auf die Art und Menge der Betäubungsmittel und auf die Frequenz der Einfuhrfahrten nehmen konnte, ist nicht festgestellt. Gleiches gilt für die Risi- 2 3 4 - 4 - koverteilung bei Sicherstellung oder sonstigem Verlust der Betäubungsmittel oder des dem Angeklagten für deren Bezahlung von F. überlassenen Geldes. 2. Dieser Rechtsfehler führt insgesamt – auch hinsichtlich der rechts- fehlerfrei angenommenen, jeweils tateinheitlich begangenen unerlaubten Ein- fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge – zur Aufhebung des Schuldspruchs. Der Senat kann nicht ausschließen, dass noch weitergehen- de Feststellungen getroffen werden können, die ein (mit-) täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten belegen würden. Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten, zu den einzelnen Einkaufs- und Einfuhrfahrten und zu den jeweiligen Mengen und Wirkstoffgehalten der Be- täubungsmittel sind rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. 3. Die Aufhebung des Schuldspruchs entzieht dem gesamten Straf- ausspruch die Grundlage. Der Senat weist indes darauf hin, dass er die Be- denken des Generalbundesanwalts gegen die Begründung der vom Landge- richt vorgenommenen Strafrahmenwahl und Strafzumessung im engeren Sinne nicht zu teilen vermag. Basdorf Raum Dölp König Bellay 5 6