I ZR 53/11

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 53/11 Verkündet am: 24. Januar 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 24. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. März 2011 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist der 2008 gegründete GIG - Verband für Gewerbetreibende im Glücksspielwesen e.V. Der Beklagte zu 1 ist der Freistaat Bayern, der über seine Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern Sofortlotterien veranstaltet. Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1 und den Geschäftsführer der Staatlichen Lot- terieverwaltung in Bayern, den Beklagten zu 2, wegen Internet- und Plakatwer- bung für das Glücksspiel KENO in Anspruch. Die Satzung des Klägers bestimmt in § 5 Nr. 1, dass "juristische Perso- nen des öffentlichen Rechts oder privatrechtliche Gesellschaften, an denen ju- ristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeb- lich beteiligt sind …" von der Mitgliedschaft ausgeschlossen sind. Gemäß § 3 Nr. 1 der Satzung bezweckt der Kläger ausschließlich die Förderung der Inter- essen privater Gewerbetreibender im Glücksspielwesen; zu diesem Zweck will er den lauteren Wettbewerb fördern und das Marktverhalten von Marktteilneh- mern beobachten. Der Kläger wendet sich gegen die nachfolgend eingeblendete Werbung der Beklagten zu 1 für eine "Sonderauslosung bei KENO": 1 2 3 - 4 - - 5 - Diese Werbung hing am 4. März 2009 als Plakat in den Annahmestellen des Beklagten zu 1 aus und konnte gleichzeitig auf ihrer Internetseite wie folgt aufgerufen werden: Der Kläger hat beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, bei ge- schäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens für öffentliches Glücksspiel durch Ankündigung einer "Sonderauslosung bei KENO" zu werben und/oder werben zu lassen, wie am 4. März 2009 im Internet unter www.lotto- bayern.de und nachstehend wiedergegeben geschehen: (es folgt die Einblendung der beanstandeten Werbung im Internet) 4 5 - 6 - und/oder nachstehend wiedergegeben in Annahmestellen in Bayern geschehen (es folgt die Einblendung der beanstandeten Plakatwerbung). Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Be- rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als unzulässig abge- wiesen, weil sie rechtsmissbräuchlich sei. Mit der vom Senat zugelassenen Re- vision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt der Kläger sei- nen Unterlassungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die angegriffene Werbung sei zwar unlauter. Die Internetwerbung sei be- reits nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verboten. Die Plakatwerbung verstoße gegen § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2008, weil sie gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordere. Die Klage sei aber unzulässig, weil der Kläger die Kla- gebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG rechtsmissbräuchlich allein zu dem Zweck einsetze, unlauterem Wettbewerbsverhalten der staatlichen Lottogesell- schaften entgegenzuwirken, sich aber kategorisch weigere, Wettbewerbsver- stöße seiner Mitglieder zu verfolgen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat Er- folg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. 6 7 8 9 - 7 - 1. Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, handelt der Kläger nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich dauerhaft auf die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der staatlichen Lottogesellschaften beschränkt. Denn diese Beschränkung folgt bereits aus seinem - rechtlich un- bedenklichen - Verbandszweck, ausschließlich die Interessen privater Gewer- betreibender im Glücksspielwesen zu vertreten und zu diesem Zweck den lau- teren Wettbewerb zu fördern und das Marktverhalten von Marktteilnehmern zu beobachten (BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 Rn. 25 = WRP 2012, 453 - Glücksspielverband). Besondere Umstände, die im Streitfall die Rechtsverfolgung durch den Kläger rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen könnten, hat das Berufungsge- richt nicht festgestellt und sind auch sonst nicht ersichtlich. 2. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, so dass sie zur neuen Verhandlung und Entschei- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht die Berufung für unzulässig gehalten hat, hat es keine Entscheidung zur Sache getroffen und konnte sie auch nicht treffen. Sei- ne Ausführungen zur Sache gelten grundsätzlich für die Revisionsinstanz als nicht geschrieben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Oktober 1998 - LwZR 3/98, NJW 1999, 794; Urteil vom 22. März 2006 - VIII ZR 212/04, NJW 2006, 2705 Rn. 11, jeweils mwN). III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag des Klägers ist nur begründet, wenn er auch nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden 10 11 12 13 14 15 - 8 - Recht besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 16 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT). 1. Dafür kommt es einerseits darauf an, ob die beanstandete Werbung "Sonderauslosung bei KENO" den Anforderungen entspricht, die nach § 5 Abs. 1 und 2 des für Bayern seit dem 1. Juli 2012 geltenden Ersten Glücksspie- länderungsstaatsvertrags (GlüStV 2012) für alle Formen von Glücksspielwer- bung gelten. Gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV 2012 ist Art und Umfang der Werbung für öf- fentliches Glücksspiel an den Zielen des § 1 GlüStV 2012 auszurichten. Neben einem konkretisierten Irreführungsverbot bestimmt § 5 Abs. 2 GlüStV 2012, dass sich die Glücksspielwerbung nicht an Minderjährige oder vergleichbar ge- fährdete Zielgruppen richten darf. Nach § 5 Abs. 4 GlüStV 2012 soll eine Wer- berichtlinie der Länder Art und Umfang der erlaubten Werbung konkretisieren. a) Bei Prüfung der Frage, ob die beanstandete Werbung mit den Zielen des § 1 Abs. 1 GlüStV 2012 in Einklang steht, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass ein Aufforderungscharakter von Werbung für sich allein nicht das Ziel beeinträchtigt "das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbe- kämpfung zu schaffen". Denn mit dem gegenüber dem bisherigen Recht neuen Regelungsansatz für Glücksspielwerbung in § 5 GlüStV 2012 sollte eine Kanali- sierung der Nachfrage auf legale und weniger gefährliche Formen des Glücks- spiels erreicht werden. Das dürfte voraussetzen, dass auf diese legalen Ange- bote in wirksamer Weise aufmerksam gemacht werden darf (vgl. Erläuterungen zum Antrag auf Zustimmung zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag, Bayer. Landtag, Drucks. 16/11995, S. 16, 26 i.V.m. 21). 16 17 18 - 9 - b) Hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 GlüStV 2012 wird es kaum ausreichen, dass eine Werbung auch von Minderjährigen oder vergleich- bar gefährdeten Personen aufgerufen werden kann. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass sich eine Werbung nur dann an Angehörige der von § 5 Abs. 2 GlüStV geschützten Kreise richtet, wenn sie in Inhalt oder Gestaltung erkennbar - zumindest auch - auf diese Personengruppen als Zielgruppe ausgerichtet ist (vgl. auch Bayer. Landtag, Drucks. 16/11995, S. 16, 26). 2. Bei der beanstandeten Internetwerbung wird zu beachten sein, dass nach dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag für Glücksspielwerbung im Internet kein ausnahmsloses Verbot mehr besteht. Vielmehr gilt für Lotterien, 19 20 - 10 - Sport- und Pferdewetten gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV 2012 ein Verbot mit Erlaub- nisvorbehalt. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren haben die Beklagten Ge- legenheit, zur Frage der Erlaubnis vorzutragen. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 19.04.2010 - 11 HKO 19856/09 - OLG München, Entscheidung vom 17.03.2011 - 29 U 2944/10 -