I ZR 124/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 124/11 Verkündet am: 6. Februar 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Videospiel-Konsolen Richtlinie 2001/29/EG Art. 1 Abs. 2 Buchst. a Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheber- rechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. Nr. L 167 vom 22. Juni 2001, S. 10) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Steht Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/EG der Anwendung einer Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG ins nationale Recht umsetzenden Vorschrift (hier § 95a Abs. 3 UrhG) entgegen, wenn die in Rede stehende technische Maßnahme zugleich nicht nur Werke oder sonstige Schutzgegen- stände, sondern auch Computerprogramme schützt? BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 124/11 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 6. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/EG des Euro- päischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. Nr. L 167 vom 22. Juni 2001, S. 10) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Steht Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/EG der An- wendung einer Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG ins na- tionale Recht umsetzenden Vorschrift (hier § 95a Abs. 3 UrhG) entgegen, wenn die in Rede stehende technische Maßnahme zugleich nicht nur Werke oder sonstige Schutzgegenstände, sondern auch Computerprogramme schützt? Gründe: I. Die beiden Klägerinnen entwickeln, produzieren und vertreiben Video- spiele und Videospiel-Konsolen, darunter die Konsole „Nintendo DS“ und zahl- reiche dafür passende Spiele. Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der urheberrecht- lichen Schutzrechte an den Computerprogrammen, Sprach-, Musik-, Lichtbild- 1 - 3 - und Filmwerken sowie Laufbildern, die Bestandteil der Videospiele sind. Die Klägerin zu 2 ist ein Tochterunternehmen der Klägerin zu 1. Die Videospiele werden ausschließlich auf besonderen, nur für die Nin- tendo-DS-Konsole passenden Speichermedien, den „Slot-1-Karten“ angeboten, die in den Kartenschacht der Konsole, den „Slot-1“, eingesteckt werden. Die Karten verfügen über einen eingebauten Speicher, auf dem die Software sowie die Grafik- und Audiodateien der Spiele gespeichert sind. Auf dem Endkun- denmarkt sind keine Geräte erhältlich, mit denen die Karten ausgelesen oder beschrieben werden können. Ohne eine in den „Slot-1“ eingesteckte Karte kön- nen auf der Konsole keine Spiele geladen und gespielt werden. Die Klägerinnen haben die „Slot-1-Karten“ speziell für die Nintendo-DS-Konsole entwickelt, um damit eine Vervielfältigung der Spiele durch den Durchschnittsverbraucher zu verhindern. Die frühere Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 waren (nachfolgend Beklagte) und über deren Vermögen im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet und der jetzige Beklagte zu 1 zum Insolvenzverwalter bestellt worden ist, bot im Jahr 2008 im Internet Adapter für die Nintendo-DS-Konsole an. Diese Adapter sind den „Slot-1-Kar- ten“ in Form und Größe genau nachgebildet, damit sie in den „Slot-1“ der Kon- sole passen. Sie verfügen über einen Einschub für eine Micro-SD-Karte oder über einen eingebauten Speicherbaustein („Flash-Speicher“). Nutzer der Kon- sole können mit Hilfe dieser Adapter im Internet angebotene Kopien von Spie- len der Klägerinnen, die von Dritten durch Auslesen der Originalkarten unter Umgehung von Kopierschutzmaßnahmen erstellt worden sind, auf der Konsole verwenden. Dazu laden sie solche Kopien der Spiele aus dem Internet herunter und übertragen diese sodann entweder auf eine Micro-SD-Karte, die anschlie- ßend in den Adapter eingesteckt wird, oder unmittelbar auf den eingebauten 2 3 - 4 - Speicherbaustein des Adapters. Mithilfe der Adapter kann die Nintendo-DS- Konsole auch für eine Vielzahl von Spielen anderer Anbieter genutzt werden. Die Klägerin zu 1 sieht in dem Vertrieb der Adapter einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 95a Abs. 3 UrhG zum Schutz wirksamer technischer Maß- nahmen (Schutzmaßnahmen), die ihrerseits dem Schutz urheberrechtlich ge- schützter Werke oder Leistungen dienen. Sie hat daher beantragt, den Beklag- ten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, zu gewerblichen Zwecken in den Kartenschacht der Nintendo-DS-Spielkonsole passende sogenannte „Slot-1-Karten“, die über einen internen wiederbe- schreibbaren Speicher oder eine Vorrichtung zur Verwendung einer Micro-SD- Karte verfügen und geeignet sind, im Internet verfügbare Kopien von Nintendo- DS-Spielen der Klägerinnen auf einer Nintendo-DS-Konsole abzuspielen, ins- besondere die [näher bezeichneten] „Slot-1-Karten“, einzuführen, zu verbreiten, zu verkaufen, im Hinblick auf den Verkauf zu bewerben oder zu besitzen. Darüber hinaus hat sie die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftsertei- lung, zur Rechnungslegung und zur Vernichtung der Karten sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt. Ferner haben die Klägerin zu 1 marken- rechtliche und die Klägerin zu 2 wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagten erhoben, die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vorabent- scheidungsersuchen aber nicht von Bedeutung sind. Das Landgericht hat den auf einen Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG gestützten Klageanträgen im Wege des Teilurteils stattgegeben (LG München I, MMR 2010, 341). Dagegen haben die Beklagten Berufung eingelegt. Im Berufungsverfah- ren haben die Parteien den Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht im Blick darauf, dass die Klägerin zu 1 ihren Schadensersatzanspruch teilweise beziffert und inzwischen vor dem Landgericht die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1 Mio. € beantragt hat, übereinstimmend für teilweise erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen 4 5 6 7 - 5 - und in Abänderung des Feststellungsausspruchs des landgerichtlichen Urteils festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin zu 1 einen 1 Mio. € übersteigenden Schaden zu ersetzen haben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Beklagten zu 1 hat der jetzige Beklagte zu 1 das Verfahren als In- solvenzverwalter aufgenommen. II. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung des Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheber- rechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. Nr. L 167 vom 22. Juni 2001, S. 10; im Folgenden: Richtlinie 2001/29/EG) ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszu- setzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vorabent- scheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. 1. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin zu 1 auf einen Verstoß der Beklagten gegen die Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG zum Schutz tech- nischer Maßnahmen gestützten Ansprüche als begründet erachtet. Diese Vor- schrift setzt Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG nahezu wörtlich ins deut- sche Recht um. 2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB zugunsten der Inhaber von Rechten an urheberrecht- lich geschützten Werken oder anderen urheberrechtlich geschützten Schutzge- genständen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 219/05, GRUR 8 9 10 11 - 6 - 2008, 996 Rn. 14 bis 16 = WRP 2008, 1149 - Clone-CD). Die Klägerin zu 1 ist daher als Inhaberin der urheberrechtlichen Schutzrechte an den in den Video- spielen enthaltenen Sprach-, Musik-, Lichtbild- und Filmwerken sowie Laufbil- dern berechtigt, die von ihr erhobenen Ansprüche auf Unterlassung (§ 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB), Auskunftserteilung und Rechnungslegung (§§ 242, 259 Abs. 1 BGB) geltend zu machen. Ferner kann sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht (§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB) verlangen. Die Frage, ob ein Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG ein „anderes nach diesem Gesetz ge- schütztes Recht“ im Sinne des § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG verletzt (offengelassen in BGH, GRUR 2008, 996 Rn. 12 - Clone-CD) und die Klägerin daher auch be- fugt ist, den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Vernichtung der Karten (§ 98 Abs. 1 Satz 1 UrhG) zu erheben, kann beim derzeitigen Stand des Ver- fahrens offenbleiben. 3. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass die Voraussetzungen des § 95a Abs. 3 Nr.3 UrhG (Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2001/29/EG) erfüllt sind. a) Gemäß § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG (Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2001/29/EG) sind unter anderem die Herstellung, die Einfuhr, die Verbreitung, der Verkauf, die Werbung im Hinblick auf Verkauf und der gewerblichen Zwe- cken dienende Besitz von Vorrichtungen, Erzeugnissen oder Bestandteilen ver- boten, die hauptsächlich entworfen oder hergestellt werden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern. Tech- nische Maßnahmen sind unter anderem Vorrichtungen und Bestandteile, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, Handlungen zu verhindern, die geschütz- te Werke oder andere nach dem Urheberrechtsgesetz geschützte Schutzge- genstände betreffen und die vom Rechtsinhaber nicht genehmigt sind (§ 95a Abs. 2 Satz 1 UrhG; Art. 6 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2001/29/EG). Techni- sche Maßnahmen sind unter anderem wirksam, soweit der Rechtsinhaber mit 12 13 - 7 - ihrer Hilfe die Nutzung eines geschützten Werkes oder eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Gegenstandes durch einen Mechanis- mus kontrolliert, der die Erreichung des Schutzziels sicherstellt (§ 95a Abs. 2 Satz 2 UrhG, Art. 6 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2001/29/EG). b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die konkrete Ausgestaltung der von den Klägerinnen hergestellten Karten und Konsolen stelle eine wirksa- me technische Schutzmaßnahme dar, weil aufgrund ihrer Abmessungen aus- schließlich die „Slot-1-Karten“ mit dem „Slot-1-Schacht“ der Konsolen kompati- bel seien und damit ausschließlich die auf den originalen „Slot-1-Karten“ ver- triebenen Spiele der Klägerin zu 1 auf der Nintendo-DS-Konsole gespeichert und gespielt werden könnten. Die von den Beklagten vertriebenen Adapterkar- ten seien hauptsächlich zu dem Zweck entworfen und hergestellt worden, diese Schutzmaßnahmen zu umgehen. Dem stehe nicht entgegen, dass über die Adapterkarten auch etwa 2000 von Dritten entwickelte Spiele abgespielt werden könnten. Die Werbung der Beklagten für die Adapterkarten stelle gezielt auf die in wirtschaftlicher Hinsicht allein lukrative Möglichkeit des Abspielens von Raubkopien ab; demgegenüber träten die legalen Einsatzmöglichkeiten der Adapterkarten eindeutig in den Hintergrund. c) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben nach Ansicht des Senats keinen Erfolg. 4. Es ist jedoch zweifelhaft, ob § 95a Abs. 3 UrhG (Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG) im Streitfall überhaupt anwendbar ist. a) Gemäß § 69a Abs. 5 UrhG finden die Vorschriften der §§ 95a bis 95d UrhG auf Computerprogramme keine Anwendung. Die Regelung des § 69a Abs. 5 UrhG dient der Umsetzung von Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/EG und ist daher richtlinienkonform auszulegen. 14 15 16 17 - 8 - Nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/EG lässt die Richtli- nie 2001/29/EG - deren Gegenstand der rechtliche Schutz des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte ist (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG) - die bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über den rechtlichen Schutz von Computerprogrammen unberührt und beeinträchtigt sie in keiner Weise. Gemäß Erwägungsgrund 50 Satz 2 der Richtlinie 2001/29/EG sollte ein gemäß Art. 6 der Richtlinie 2001/29/EG harmonisierter Rechtsschutz techni- scher Maßnahmen insbesondere nicht auf den Schutz der in Verbindung mit Computerprogrammen verwendeten technischen Maßnahmen Anwendung fin- den, der ausschließlich in der Richtlinie 91/250/EWG - sie ist mittlerweile durch die Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. Nr. L 111 vom 5. Mai 2009, S. 16; im Folgenden nur: Richtlinie 2009/24/EG) kodifiziert worden - behandelt wird. Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2009/24/EG verpflichtet die Mit- gliedstaaten, gemäß ihren innerstaatlichen Vorschriften geeignete Maßnahmen gegen das Inverkehrbringen und den Erwerbszwecken dienenden Besitz von Mitteln vorzusehen, die allein dazu bestimmt sind, die unerlaubte Beseitigung oder Umgehung technischer Programmschutzmechanismen zu erleichtern. Nach der zur Umsetzung dieser Vorschrift erlassenen Bestimmung des § 69f Abs. 2 UrhG kann der Rechtsinhaber vom Eigentümer oder Besitzer verlangen, dass Mittel vernichtet werden, die allein dazu bestimmt sind, die unerlaubte Be- seitigung oder Umgehung technischer Programmschutzmechanismen zu er- leichtern. b) Die zugunsten der Klägerin zu 1 urheberrechtlich geschützten Video- spiele bestehen nicht nur aus Sprach-, Musik-, Lichtbild- und Filmwerken sowie Laufbildern; vielmehr liegen den Videospielen auch Computerprogramme zu- grunde. Es stellt sich daher die Frage, ob Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 18 19 20 - 9 - 2001/29/EG der Anwendung einer Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG ins nationale Recht umsetzenden Vorschrift (hier § 95a Abs. 3 UrhG) entgegen- steht, wenn die in Rede stehende technische Maßnahme zugleich nicht nur Werke oder sonstige Schutzgegenstände, sondern auch Computerprogramme schützt. Diese - entscheidungserhebliche - Frage lässt sich nicht eindeutig be- antworten. In Rechtsprechung und Schrifttum werden dazu unterschiedliche Auffassungen vertreten. aa) Nach einer Ansicht richtet sich der Schutz technischer Maßnahmen bei solchen hybriden Produkten, die zugleich Computerprogramme und andere Werke oder urheberrechtlich geschützte Schutzgegenstände enthalten, wegen der Vorrangregelung des Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/29/EG al- lein nach der speziellen Regelung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2009/24/EG (vgl. Götting in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 95a UrhG Rn. 4). bb) Nach anderer Ansicht ist das anwendbare Recht bei hybriden Pro- dukten nach dem Schwerpunkt des Schutzes zu bestimmen. Danach ist aus- schließlich Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2009/24/EG anwendbar, wenn die technische Maßnahme vor allem das Computerprogramm schützt; dagegen ist allein Art. 6 der Richtlinie 2001/29/EG anzuwenden, wenn die technische Maßnahme in erster Linie dem Schutz anderer Werke oder urheberrechtlich ge- schützter Schutzgegenstände dient (vgl. Grützmacher in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 69a UrhG Rn. 83; Czychowski in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 69a UrhG Rn. 45; Peukert in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2. Aufl., § 34 Rn. 8; Kreutzer, CR 2007, 1, 6 f.; vgl. auch Wandtke/Ohst in Wandtke/Bullinger aaO § 95a UrhG Rn. 8). Dabei bestehen allerdings unterschiedliche Meinungen zu der Frage, wo bei hybriden Produkten und insbesondere Videospielen der Schwerpunkt des 21 22 23 - 10 - Schutzes liegt. Nach einer Ansicht gelten technische Schutzmaßnahmen bei Videospielen in erster Linie dem Computercode und nicht den Spielsequenzen (Grunert in Wandtke/Bullinger aaO § 69a Rn. 83; Kreutzer, CR 2007, 1, 3 ff.). Nach anderer Ansicht ist dies jedenfalls dann der Fall, wenn die Darstellung von Werken unmittelbar auf dem Ablauf einer dynamischen Software beruht, die In- teraktionen zwischen Nutzer und Spiel ermöglicht (vgl. Peukert in Loewenheim aaO § 34 Rn. 8). Nach wiederum anderer Auffassung sollen die technischen Schutzmaßnahmen bei Videospielen vor allem die Filmsequenzen schützen (vgl. Schmidl in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheber- recht Medienrecht, 2. Aufl., § 95a UrhG Rn. 20). cc) Nach einer dritten Auffassung, die der Senat teilt, ist bei technischen Schutzmaßnahmen, die dem Schutz kombinierter Produkte dienen, grundsätz- lich sowohl die Bestimmung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2009/24/EG als auch die Bestimmung des Art. 6 der Richtlinie 2001/29/EG an- wendbar (vgl. LG München I, MMR 2008, 839, 840 f.; so wohl auch High Court of Justice [Chancery Division], [2004] EWHC 1738 [Ch] Rn. 26 ff. - Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Inc. u.a./Ball u.a.; Arnold/Timmann, MMR 2008, 286, 287, insbesondere Fn. 7; ähnlich Arlt, MMR 2005, 148, 154). Es er- scheint nicht gerechtfertigt, technische Schutzmaßnahmen, die auch dem Schutz anderer Werke und urheberrechtlich geschützter Schutzgegenstände dienen, nur deshalb dem weiterreichenden Schutz des Art. 6 der Richtlinie 2001/29/EG zu entziehen und allein dem Schutz des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2009/24/EG zu unterstellen, weil sie zugleich dem Schutz von Com- puterprogrammen dienen. Das gilt auch dann, wenn der Schwerpunkt des Schutzes auf den Computerprogrammen liegt. Gegen eine Abgrenzung nach dem - oft nicht eindeutig zu bestimmenden - Schwerpunkt des Schutzes spricht zudem, dass diese zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen würde. Dass der weiterreichende Schutz des Art. 6 der Richtlinie 2001/29/EG bei hybriden Pro- dukten faktisch auch Computerprogrammen zugutekommt, ist hinzunehmen, 24 - 11 - soweit weiterhin Mittel zur Umgehung technischer Maßnahmen entwickelt oder verwendet werden dürfen, die erforderlich sind, um die nach Art. 5 Abs. 3 und Art. 6 der Richtlinie 2009/24/EG - ohne Genehmigung oder Zustimmung des Rechtsinhabers zulässigen - Handlungen zu ermöglichen (vgl. Erwägungs- grund 50 Satz 3 der Richtlinie 2001/29/EG). Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 14.10.2009 - 21 O 22196/08 - OLG München, Entscheidung vom 09.06.2011 - 6 U 5037/09 -