VII ZR 68/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 68/10 Verkündet am: 7. März 2013 Besirovic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 138 Abs. 1 Bb, § 632 Abs. 2; VOB/B (2000) § 2 Nr. 6 Abs. 2 a) Steht die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung für im Vertrag nicht vor- gesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zu diesen Leistungen, kann die der Preis- bildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein. b) Beträgt die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälli- gen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut ge- sehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraus- setzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftrag- nehmers. c) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Leis- tungen nach dem üblichen Preis zu vergüten (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Dezem- ber 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213). BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10 - OLG Jena LG Mühlhausen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick, Halfmeier und Dr. Kartzke für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 7. April 2010 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin macht Restwerklohn geltend. Sie wurde von der Beklagten im Rahmen der Sanierung eines Krankenhauses mit Trockenbauarbeiten be- auftragt. Die VOB/B (Stand 2000; im Folgenden nur: VOB/B) ist Bestandteil des Vertrages. Abzurechnen ist nach Einheitspreisen. Im Leistungsverzeichnis sind unter anderem folgende Positionen enthalten: 1 - 3 - 04.05.11 Wanddurchführungen, Ständerwände, Zulage; Wand- durchführungen in Trockenbauständerwänden durch Herstellen des Ausschnitts sowie des elastischen Anschlusses durchführen- der Leitungen, Kanäle und dergleichen; als Zulage; Größe; 20/20- 40/40 cm; 50 Stück á 67,99 € = 3.399,50 €. 04.05.12 Rundloch für Dosen und dergleichen; Rundloch in Gips- karton- bzw. Gipsfaserplatten für Elektrosteckdosen oder ähnli- ches bohren; Durchmesser: ca. 80 mm, 1250 Stück á 0,05 € = 62,50 €. In ihren Schlussrechnungen, die zusammen ein Volumen von etwa 1.125.000 € betrugen, rechnete die Klägerin insgesamt 4.725 Stück Wand- durchführungen zu je 65,50 € pro Stück zuzüglich Umsatzsteuer unter einer Position 04.05.11A ab. Dem lag zugrunde, dass sie in dieser Anzahl sowohl runde als auch eckige Wanddurchführungen in einer Größe bis zu 20 x 20 cm, jedoch mit einem größeren Durchmesser als 80 mm hergestellt hatte. Den Schlussrechnungen war ein Schreiben der im Namen der Beklagten handeln- den P. GmbH bezüglich dieser Arbeiten vorausgegangen, worin es unter ande- rem hieß: "Die Leistung ist in ihrer Ausführung als LV-Position nicht enthal- ten, so dass es sich erforderlich macht, diese über eine entspre- chende Nachtragsposition zu regeln. Wir fordern Sie im Namen des Bauherrn auf, hierfür ein entsprechendes Nachtragsangebot mit einem prüffähigen Kalkulationsnachweis … einzureichen … ." Hierauf reagierte die Klägerin mit Nachtragsangebot vom 18. April 2005, in dem sie die Position entsprechend der späteren Abrechnung in den Schluss- rechnungen anbot. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Einheitspreis für die Nach- tragsposition sei nach Maßgabe der Urkalkulation des Hauptvertrages unter Berücksichtigung der vergleichbaren Position 04.05.11 zu berechnen. Denn die 2 3 4 - 4 - Leistungen seien mit Ausnahme der Größe der Wanddurchführungen identisch. In beiden Fällen seien bereits vorhandene Leitungen, Rohre, Kanäle oder ähnli- ches in die Trockenbauwände einzubinden gewesen. Für die Wanddurchfüh- rungen aus der Position 04.05.11 habe sie mit einem Zeitaufwand von 136 Minuten pro Öffnung kalkuliert. Wegen der etwas kleineren Öffnungen habe sie diesen Aufwand für die Nachtragsposition um fünf Minuten gekürzt und sei bei einem Lohn von 30 € pro Stunde so zu dem Einheitspreis von 65,50 € ge- langt. Demgegenüber sei entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffas- sung die ausgeschriebene Position 04.05.12 nicht vergleichbar. Das dort vorge- sehene Bohren von Rundlöchern erfolge nach Herstellung der Montage der Gipskartonplatten und führe damit zu keiner Unterbrechung im Montageablauf. Auch seien Anzeichnen und Messen entbehrlich. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 37.981,98 € nebst Zinsen unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Zahlung von insgesamt 355.767,43 € nebst Zinsen ver- langt hat, blieb erfolglos. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 6 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die mit der streitigen Posi- tion der Schlussrechnung abgerechnete Leistung weder auf einer Änderung des Bauentwurfs beruhe noch ihr eine andere Anordnung des Auftraggebers im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B zugrunde liege. Ebenso wenig könne dem Antrag der Klägerin auf der Grundlage des § 2 Nr. 6 VOB/B entsprochen werden. Zwar liege eine typische Zusatzleistung vor, weil die streitgegenständliche Leistung zur Herbeiführung der von der Beklagten beabsichtigten Sanierung notwendig gewesen sei. Die Leistung sei jedoch nicht Gegenstand des zwischen den Par- teien zustande gekommenen Vertrages über die Trockenbauarbeiten gewor- den. Denn sie sei aus der Ausschreibung nicht ersichtlich gewesen; dement- sprechend habe sich das Angebot der Klägerin hierauf auch nicht bezogen. Ei- ne über das Leistungsverzeichnis hinausgehende Ausführung sei deshalb nicht geschuldet gewesen. Die Klägerin habe jedoch gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B einen Anspruch auf Vergütung für die Herstellung der 4.725 Stück Wanddurchführun- gen mit einer Größe bis zu 20 x 20 cm. Die Beklagte habe die zusätzliche Leis- tung der Klägerin mit der in ihrem Namen erklärten Aufforderung der P. GmbH zur Erstellung eines Nachtragsangebots vom 12. April 2005 nachträglich aner- kannt. Deshalb gelte gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 3 VOB/B für die Angemes- senheit der Vergütung § 2 Nr. 6 VOB/B entsprechend. Die danach zu berech- nende Vergütung sei aus der Urkalkulation abzuleiten. Hierfür sei auf die Positi- on 04.05.11 des Leistungsverzeichnisses des Vertrages zurückzugreifen. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen seien die Leistungen vergleich- bar, weil in beiden Fällen die Wanddurchführungen vor dem Montieren der Plat- ten angezeichnet und hergestellt würden. Auch habe die Klägerin in beiden Po- sitionen nach dem erforderlichen Zeitaufwand kalkuliert. Gleichwohl habe die 7 8 - 6 - Klägerin keinen Anspruch auf eine Fortschreibung des Preises aus der Position 04.05.11. Die Bindung an den alten Preis finde dort ihre Grenze, wo das Aus- maß der Mehrleistung jeden äquivalenten Rahmen sprenge. Das sei jedenfalls der Fall, wenn die Änderung mehr als 30 % der Vertragsvergütung ausmache. Dieser Ausnahmefall liege hier vor. Die Mehrleistung (4.725 Stück) überschreite die Leistung, die der Kalkulation der Klägerin zu der Position 04.05.11 zugrunde gelegen habe (50 Stück), um nahezu das 100-fache. Daher schulde die Beklag- te lediglich die ortsübliche und angemessene Vergütung, die der Sachverstän- dige zutreffend mit 6,44 € brutto für kreisrunde und 9,64 € brutto für rechteckige Wanddurchführungen ermittelt und die das Landgericht mit einem Mittelwert jedenfalls nicht zum Nachteil der Klägerin der Berechnung des noch zuerkann- ten Betrages zugrunde gelegt habe. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die ausgeführten 4.725 Stück Wanddurchführungen mit einer Größe bis zu 20 x 20 cm gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1, Satz 3 VOB/B i.V.m. § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 VOB/B begründet sein kann. a) Die von der Klägerin ausgeführten weiteren 4.725 Stück Wanddurch- führungen in der Größe bis zu 20 x 20 cm sind nach der vertretbaren und von den Parteien im Tatsächlichen nicht angegriffenen Würdigung des Berufungs- gerichts Leistungen im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit 9 10 11 - 7 - Abs. 1 Satz 1 VOB/B. Nach diesen Regelungen muss es sich um Leistungen handeln, die der Auftragnehmer ohne Auftrag (oder - was hier nicht in Betracht kommt - unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag) ausgeführt hat. Leis- tungen ohne Auftrag in diesem Sinne sind jedenfalls auch die nicht vereinbarten Leistungen im Sinne von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B. Das sind solche Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung, nämlich des geschuldeten Werk- erfolgs, erforderlich, jedoch von der auf die einzelnen Ausführungsleistungen bezogenen Vergütungsvereinbarung nicht erfasst sind. Reichen die vertraglich vereinbarten Ausführungsleistungen, die im Einheitspreisvertrag zugleich der Bemessung der Vergütung dienen, nicht aus, um den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeizuführen, gestattet § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B dem Auftraggeber, ein- seitig zu verlangen, dass die zur Erreichung des geschuldeten Erfolgs erforder- lichen weiteren Leistungen vom Auftragnehmer durchgeführt werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 399). Als Aus- gleich hierfür gewährt § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B dem Auftragnehmer einen Anspruch auf eine besondere, im Vertrag bisher nicht vereinbarte, (zusätzliche) Vergütung. Sie bestimmt sich nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 VOB/B. Fehlt es an der Forderung dieser im Vertrag nicht vereinbarten Ausfüh- rungsleistung durch den Auftraggeber, kann gleichwohl ein Vergütungsan- spruch bestehen. Er ist in den Fällen der in § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B ge- nannten Anerkennung durch den Auftraggeber gerechtfertigt, weil sie nachträg- lich dessen fehlende Veranlassung ersetzt. b) Die Leistung, deren Vergütung hier in Streit steht, ist eine solche im Sinne von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B. Sie war zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich. Zwar hat das Berufungsgericht angenommen, sie sei nicht Gegenstand des zwischen den Parteien ursprünglich geschlossenen Vertrags über die Trockenbauarbeiten gewesen. Soweit es damit gemeint haben sollte, 12 13 - 8 - der ursprünglich von der Klägerin geschuldete Werkerfolg sei auch ohne Her- stellung dieser Wanddurchführungen mangelfrei erreichbar gewesen, wäre dies jedoch rechtsfehlerhaft. Denn das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die streitgegenständliche Leistung zur Herbeiführung der von der Beklagten beab- sichtigten Sanierung notwendig gewesen ist. Die Wanddurchführungen waren passend zu den Installationen von Leitungen, Kanälen und ähnlichem an den von der Klägerin aufzustellenden Trockenbauständerwänden vor deren Einbau herzustellen. Damit konnten die der Klägerin übertragenen Trockenbauarbeiten nicht sinnvoll ohne diese Wanddurchführungen erbracht werden. Es ist uner- heblich, dass diese Leistung im Einzelnen der Ausschreibung nicht entnommen werden konnte. Dieser Umstand hat nur Bedeutung für die Frage, ob und wie die Leistung zu vergüten ist. c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte habe die zusätzliche Leistung der Klägerin mit der in ihrem Namen erklärten Aufforderung der P. GmbH zur Erstellung eines Nachtragsangebots vom 12. April 2005 im Sinne von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nachträglich aner- kannt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dem nicht ent- gegen, dass die Beklagte bei ihrer Aufforderung zur Abgabe eines Nach- tragsangebots mit der von der Klägerin gewünschten Vergütung in Anlehnung an die Position 04.05.11 nicht einverstanden war. Davon sind das vom Beru- fungsgericht zu Recht als entscheidend angesehene Einverständnis mit der Leistung und die Billigung als in den Vertrag einbezogen nicht in Frage gestellt. d) Bei den in Rede stehenden Leistungen handelt es sich nach allem um Leistungen, die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu vergüten sind. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die nach § 2 Nr. 6 VOB/B zu berechnende Vergütung aus der Urkalkulation abzuleiten. Hierfür sei auf die 14 15 16 - 9 - Position 04.05.11 des Leistungsverzeichnisses des Vertrages zurückzugreifen. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen seien die Leistungen ver- gleichbar, weil in beiden Fällen die Wanddurchführungen vor dem Montieren der Platten angezeichnet und hergestellt würden. Auch habe die Klägerin in beiden Positionen nach dem erforderlichen Zeitaufwand kalkuliert. Letzteres sei damit die Grundlage der Preisermittlung für die vertragliche Leistung, die von der Klägerin ihrer Klageforderung zu Recht zugrunde gelegt worden sei. Diese Beurteilung ist in der Revision von keiner Partei angegriffen wor- den. Sie beruht auch auf Grundsätzen, die der herrschenden Meinung in der Literatur entsprechen (Nachweise bei Althaus, BauR 2012, 359 ff.). Zutreffend ist das Berufungsgericht auf dieser Grundlage davon ausgegangen, dass § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B in der Weise anzuwenden ist, dass die Vergütung aus dem vereinbarten Preis einer vergleichbaren Position des Leistungsverzeichnisses abzuleiten ist. Denn dies entspricht dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien von dem Inhalt dieser Klausel der als Allgemeine Geschäftsbedingun- gen vereinbarten VOB/B. Die Beklagte hatte die Klägerin deshalb aufgefordert, hierfür ein Nachtragsangebot mit einem prüffähigen Kalkulationsnachweis ein- zureichen. Die Klägerin hatte dem entsprochen. Die Parteien haben - auch im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren - nur darüber gestritten, welches die zu- treffende Vergleichsposition aus dem Leistungsverzeichnis ist. Damit kommt es nicht darauf an, wie eine objektive Auslegung des § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B vor- zunehmen wäre. Haben die Vertragsparteien eine Klausel übereinstimmend in einem bestimmten Sinne verstanden, so geht dieser übereinstimmende Wille nicht nur der Auslegung einer Individualvereinbarung, sondern auch der Ausle- gung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor (BGH, Versäumnisurteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 16 m.w.N.). 17 - 10 - 2. Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, die Bindung an den alten Preis finde dort ihre Grenze, wo das Ausmaß der Mehrleistung jeden äquivalen- ten Rahmen sprenge. Das sei jedenfalls der Fall, wenn die Änderung mehr als 30 Prozent der Vertragsvergütung ausmache. Diese Auffassung kann so nicht geteilt werden. Das Berufungsgericht lässt nicht erkennen, aus welchem Grund es die Bindung an den vereinbarten Preis nicht mehr für gegeben hält. Der Hinweis auf Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 217, und auf die große Mengenmehrung, die allerdings irrtümlich auf das 1.000-fache angesetzt wird, lässt vermuten, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage annehmen will. In- soweit ist das Berufungsurteil jedoch nicht ausreichend begründet. Die Voraus- setzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ergeben sich aus § 313 Abs. 1 und 2 BGB. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden ge- meinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner er- kennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertrags- partei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - VII ZR 13/10, BGHZ 190, 212 Rn. 21). Grundsätzlich ist es möglich, dass die Parteien bestimmte Vorstellungen zu der tatsächlichen Menge der unter Position 04.05.11 ausgeschriebenen oder einer vergleichbaren Leistung entwickelt haben, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2011 - VII ZR 216/08, BauR 2011, 1162 = NZBau 2011, 353). Diese Vorstellungen müssten sich als falsch herausgestellt haben. Die Parteien müssten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Ver- trag anders geschlossen haben. Eine Anpassung des Vertrages kann zudem nur gefordert werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikovertei- lung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. 18 - 11 - Zu diesen Voraussetzungen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen ge- troffen. Allein der Umstand, dass die einer Position zugrunde gelegte Menge drastisch überschritten wird, begründet nicht den Wegfall der Geschäftsgrund- lage. Insbesondere gibt es keinen vom Einzelfall unabhängigen Prozentsatz der Vertragsvergütung, der die Annahme rechtfertigt, eine bestimmte Menge sei Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden (so aber Kapell- mann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 217; Leinemann/Schoofs, VOB/B, 4. Aufl., § 2 Rn. 215: Wegfall der Geschäftsgrund- lage bei einer Änderung, die mehr als 30 % der Vertragsvergütung ausmacht). Auch hat das Berufungsgericht nicht begründet, warum es den Vertrag in der vorgenommenen Weise anpasst. 3. Das Berufungsgericht erhält durch die Aufhebung und Zurückverwei- sung Gelegenheit, die notwendigen Feststellungen zu treffen und insoweit er- neut zu entscheiden. Dabei wird es jedoch zuvor zu prüfen haben, ob der von der Klägerin verlangte Preis schon deshalb nicht gefordert werden kann, weil die ihm zugrunde liegende Preisvereinbarung nichtig ist. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch besteht nicht, wenn die Ver- einbarung, auf der Grundlage des in der Position 04.05.11 vereinbarten Ein- heitspreises eine Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung zu bestimmen, sittenwidrig und nichtig ist, § 138 Abs. 1 BGB. Das kommt in Be- tracht. a) Der Senat hat bereits entschieden, dass die Prüfung der Sittenwidrig- keit auf die Vereinbarung einzelner Einheitspreise und auch auf die Vereinba- rung der Preisbildung für den Fall der Mengenmehrung beschränkt werden kann. Denn diese Vereinbarungen bilden Teile des Rechtsgeschäfts, deren Sit- 19 20 21 - 12 - tenwidrigkeit unabhängig davon beurteilt werden kann, ob die sonstigen Rege- lungen des Rechtsgeschäfts sittenwidrig sind. Bei der Beurteilung kommt es maßgeblich darauf an, welcher Preis im Vertrag vereinbart ist und wie sich die- ser Preis auf die neue Vergütung auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213 Rn. 9). In der Rechtsprechung ist es an- erkannt, dass die Vereinbarung eines Preises gemäß § 138 Abs. 1 BGB sitten- widrig sein kann, wenn der Preis in einem auffälligen Missverhältnis zur Gegen- leistung steht. Dafür erforderlich ist sowohl ein objektiv auffälliges, wucherähnli- ches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände, wie zum Beispiel das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 11 m.w.N.). Dabei sind die subjektiven Umstände des Tatbestandes des § 138 Abs. 1 BGB häufig einem direkten Nachweis nicht zu- gänglich und können oft nur aus den objektiven Umständen erschlossen wer- den, wobei in manchen Fallgestaltungen Art und Ausmaß der objektiven Um- stände eine Vermutung für das Vorliegen auch der subjektiven Tatbestands- merkmale begründen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 11 m.w.N.). Hiervon ausgehend hat der Senat angenommen, jedenfalls eine entwe- der auf § 2 Nr. 3 oder § 2 Nr. 5 VOB/B gegründete Vereinbarung der Parteien, für Mehrmengen eine (im Vergleich zum üblichen und angemessenen Preis) um mehr als das Achthundertfache und damit außerordentlich überhöhte Vergütung festzulegen, begründe die Vermutung, ihr liege ein sittlich verwerfliches Ge- winnstreben des Auftragnehmers zugrunde. Diese Vermutung gründet sich auf die Besonderheiten des Bauvertrages. Die Vereinbarung eines außerordentlich überhöhten Preises für Mehrmengen fußt auf der Vereinbarung eines außeror- dentlich überhöhten Einheitspreises in der dem Preisanpassungsverlangen zu- grunde liegenden Position des Leistungsverzeichnisses. Regelmäßig beruht die 22 - 13 - Vereinbarung dieses Einheitspreises auf einem entsprechenden Angebot des Auftragnehmers, dem das Leistungsverzeichnis zum Zwecke der Bepreisung übergeben worden ist. In dem Fall, dass der Auftragnehmer in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis angegeben hat, besteht die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und durch Preisfortschreibung auch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzielen will. Die ver- tragsuntypische Spekulation des Auftragnehmers durch Einsatz deutlich über- höhter Einheitspreise ist regelmäßig mit der Erwartung verbunden, einen au- ßerordentlichen Gewinn zu erzielen, der andererseits zu nicht eingeplanten Mehrkosten bei dem Auftraggeber führt, denen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Regelmäßig beruht die Bildung überhöhter Preise auch auf einem nicht offengelegten Informationsvorsprung des Auftragnehmers, der An- lass zu der Spekulation gibt, sei es die auf Tatsachen oder Erfahrungssätze gegründete Erwartung oder sogar die Gewissheit von Mengenmehrungen. Die- ses Verhalten eines späteren Auftragnehmers widerspricht eklatant dem ge- setzlichen Leitbild eines Vertrages, das - nicht anders als die Vergabe- und Ver- tragsordnung für Bauleistungen - einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch im Blick hat, vgl. § 157 BGB. Es begründet die Vermutung, der Auftraggeber, der über entsprechende Informationen möglicherweise nicht verfügt oder die mit der Preisgestaltung verfolgte Absicht im Einzelfall nicht er- kennt, solle aus sittlich verwerflichem Gewinnstreben übervorteilt werden (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 15). b) Vergleichbares gilt für die Vereinbarung einer Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden (§ 1 Nr. 4 Satz 1, § 2 Nr. 6 Abs. 2, Nr. 8 Abs. 2 VOB/B). 23 - 14 - Der Senat hat es in seinem Urteil vom 18. Dezember 2008 (VII ZR 201/06, aaO) für unerheblich gehalten, ob das auffällige Missverhältnis zwischen neu ermitteltem Preis und Gegenleistung auf einer Mengenmehrung im Sinne von § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B oder einer Änderung des Bauentwurfs oder anderen Anordnungen im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B beruht. Mit der Mög- lichkeit des Eintritts jeder der Varianten rechnen die Parteien eines Bauvertra- ges von vorherein, was sich an der entsprechenden vorsorglichen Vereinbarung der Vergütung zeigt. Deshalb ist auch die Annahme der Vermutung gerechtfer- tigt, ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben liege der Preisbildung zugrunde, wenn sie zu einem außerordentlich überhöhten Preis führt. Gleiches gilt für die (vorsorgliche) Vereinbarung der Vergütung für (bisher) im Vertrag nicht vorge- sehene, aber erforderliche Leistungen. Auch mit der Möglichkeit einer derarti- gen Änderung rechnen die Parteien eines Bauvertrages aufgrund der allgemei- nen Erfahrungen von vornherein, weshalb sie mit der VOB/B hierfür ebenfalls bereits eine Vergütungsvereinbarung treffen. Auch auf diese im Rahmen der vertraglichen Leistung erforderlich werdenden Änderungen können sie deshalb in gleicher Weise spekulieren. c) Der für die zusätzlichen Leistungen geforderte, nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B berechnete Preis beträgt 359.005 € brutto (4.725 x 65,50 € zuzüglich 16 % Umsatzsteuer). Der vom Sachverständigen ermittelte ortsübliche und an- gemessene Preis für rechteckige Ausschnitte beträgt 45.549 € (4.725 x 9,64 € brutto). Der geltend gemachte Preis beträgt damit nahezu das Achtfache des üblichen Preises. Ein solches Verhältnis stellt auch unter Berücksichtigung von gewissen Schwankungen zwischen einzelnen Einheitspreisen im Vergleich zu üblichen Preisen, die sich bei den ursprünglich ausgeschriebenen Mengen häu- fig ausgleichen werden, ein auffälliges Missverhältnis dar. Dieses ist auch wu- cherähnlich. Für diese Feststellung bedarf es allerdings einer zusätzlichen Kon- trolle, ob der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche 24 25 - 15 - Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zu Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Denn obwohl die ein- zelne Preisermittlungsregelung für sich genommen an dem Maßstab der Sit- tenwidrigkeit zu messen ist, kann von einer wucherähnlichen Auswirkung nur gesprochen werden, wenn der Werklohn insgesamt in nennenswerter Weise beeinflusst wird, die zugleich auch die Vermutung sittlich verwerflichen Gewinn- strebens trägt. Dabei kommt in Betracht, dass je größer der absolute Betrag ist, desto kleiner die relative Überschreitung sein kann, bis zu der die Auswirkun- gen noch hingenommen werden können. Hier beträgt die absolute Überschrei- tung des Preises 313.456 €, das sind nahezu 39 % der Gesamtabrechnungs- summe bei Ansatz der üblichen Preise (1.125.000 € – 313.456 € = 811.544 €). Beide Werte sind jedenfalls ausreichend erheblich, ohne dass feste Grenzwerte bestimmt werden müssten. d) Das auffällige und wucherähnliche Missverhältnis begründet die Ver- mutung, der Auftraggeber solle aus sittlich verwerflichem Gewinnstreben über- vorteilt werden. Diese Vermutung ist widerlegbar (vgl. BGH, Urteil vom 18. De- zember 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 16 ff.). Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Der Klägerin ist Gelegenheit zu geben, zur Vermutung ihrer verwerflichen Gesinnung Stellung zu nehmen und diese zu widerlegen. Bisher steht nur fest, dass die Klägerin ihren Preis so hoch kalku- liert hat, weil sie 131 Minuten Arbeitszeit pro Ausschnitt angesetzt hat, während nach dem Sachverständigengutachten hierfür regelmäßig tatsächlich nur 15 Minuten Arbeitszeit gebraucht werden. Das ist für sich genommen nicht geeig- net, die Vermutung zu widerlegen. 26 - 16 - III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Für den Fall, dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit der Vergütungsvereinba- rung für die in Rede stehenden Leistungen bejaht, tritt an die Stelle der nichti- gen Vereinbarung zur Vergütung die Vereinbarung, die Leistungen nach den üblichen Einheitspreisen zu vergüten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, aaO Rn. 29 ff.). Entgegen der Ansicht der Revision ist das Be- rufungsgericht verfahrensfehlerfrei davon ausgegangen, dass die vom Landge- richt ermittelte Höhe der ortsüblichen und angemessenen Vergütung für die in Rede stehenden Leistungen jedenfalls nicht zu Ungunsten der Klägerin unzu- treffend ist. Der gerügte Gehörsverstoß liegt nicht vor. Mit ihrer Berufungsbe- gründung hat die Klägerin die Anhörung des Sachverständigen nur noch zu der Frage begehrt, ob die Leistungen mit der ausgeschriebenen Position 04.05.11 27 - 17 - vergleichbar seien. Die Ermittlung der Höhe der ortsüblichen Vergütung hat sie dagegen nicht mehr angegriffen. Das Berufungsgericht war deshalb zu einer Anhörung des Sachverständigen zu diesem Punkt nicht verpflichtet. Kniffka Safari Chabestari Eick Halfmeier Kartzke Vorinstanzen: LG Mühlhausen, Entscheidung vom 20.05.2009 - 1 HKO 124/06 - OLG Jena, Entscheidung vom 07.04.2010 - 7 U 499/09 -