BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 56/12 vom 9. Juli 2013 in dem Kartellverwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. August 2012 wird als unzulässig verworfen. Ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwer- de in diesem Beschluss wird zurückgewiesen. Die Beteiligte trägt die Kosten ihrer Rechtsmittel. Der Beschwerdewert wird auf 30.000 € festgesetzt. Gründe: I. Die Beteiligte ist die Bundesinnung der Hörgeräteakustiker (BIHA), eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Ihr gehört die weitaus überwiegende Zahl der in Deutschland tätigen Hörgeräteakustiker an. Hörgeräte, die sozialversicherungsrechtlich zu den sogenannten Hilfsmit- teln rechnen, werden in der Regel vom HNO-Arzt verordnet und dem Patienten auf diese Verordnung hin vom Hörgeräteakustiker angepasst. Sozialversiche- rungsrechtlich geschieht dies auf der Grundlage von Verträgen zwischen den Krankenkassen und den sogenannten Leistungserbringern (§§ 126, 127 1 2 - 3 - SGB V). Daneben gibt es nach § 128 Abs. 4 SGB V die Möglichkeit, dass Ver- tragsärzte auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit den gesetzlichen Krankenkassen oder deren Verbänden weitergehend an der Versorgung mit Hilfsmitteln mitwirken. Das geschieht nach der Darstellung der Beteiligten in der Weise, dass der HNO-Arzt die erforderlichen Messungen am Patienten vor- nimmt und die so gewonnenen Daten an einen Hörgerätehersteller übermittelt, der auf dieser Grundlage ein Hörgerät fertigt. Dieses wird sodann an den Arzt geliefert, der es dem Patienten anpasst. Dieses Verfahren wird als verkürzter Versorgungsweg bezeichnet. Zur Eindämmung des verkürzten Versorgungswegs, der nach Auffas- sung der Beteiligten verschiedene Nachteile mit sich bringt, hat sie im August 2009 mit einer gesetzlichen Krankenkasse eine Vereinbarung getroffen, nach der dieser günstigere Erstattungspreise für die Versorgung mit zuzahlungsfreien Hörgeräten eingeräumt wurden, solange die Kasse keine Vereinbarungen über den verkürzten Versorgungsweg schloss. Nachdem das Bundeskartellamt hiervon Kenntnis erlangt hatte, gab es der Beteiligten auf, Unterlagen zum verkürzten Versorgungsweg und zu Ver- tragsverhandlungen mit den gesetzlichen Krankenkassen vorzulegen. Die Beschwerde der Beteiligten gegen das Auskunftsverlangen ist vom Oberlan- desgericht zurückgewiesen worden (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 3320). Die Beteiligte hat mit Schreiben vom 23. Dezember 2010 dem Bundes- kartellamt angeboten, eine Reihe von Verpflichtungen einzugehen, um die vom Bundeskartellamt gegen ihr Vorgehen geäußerten Bedenken auszuräumen. Dieses Angebot hat sie jedoch mit Schreiben vom 27. Januar 2011 zurückge- nommen. Das Bundeskartellamt hat mit Verfügung vom 18. November 2011 der Beteiligten untersagt, 3 4 5 6 - 4 - 1. Beschlüsse zu fassen mit dem Inhalt, den Krankenkassen als Vertrags- partnern in Versorgungsverträgen nach § 127 SGB V günstigere Konditio- nen anzubieten oder zu gewähren, soweit diese im Gegenzug auf den Ab- schluss weiterer - rechtmäßiger - Versorgungsverträge über die Versor- gung mit Hörhilfen/Hörgeräten/Hörsystemen verzichten, insbesondere auf solche über den verkürzten Versorgungsweg, 2. den Abschluss und die Geltung von Vergütungsvereinbarungen in Versor- gungsverträgen mit Krankenkassen nach § 127 SGB V an die Bedingung zu knüpfen, dass diese Krankenkassen keine weiteren - rechtmäßigen - Versorgungsverträge über die Versorgung mit Hörhilfen/Hörgeräten/Hör- systemen mit anderen Anbietern schließen und 3. Versorgungsverträge nach § 127 SGB V anzubieten oder abzuschließen, die wie die in Rn. 6 bis 8 dieser Verfügung genannten Verträge ein Son- derkündigungsrecht und die anschließende Geltung ungünstigerer Konditi- onen für den Fall vorsehen, dass die Krankenkasse eine oder mehrere an- derweitige - rechtmäßige - Vereinbarungen zur Versorgung von Versicher- ten mit Hörhilfen/Hörgeräten/Hörsystemen abschließt. In der mündlichen Verhandlung über die Beschwerde gegen diese Ver- fügung hat der Prozessbevollmächtigte der Beteiligten zu Protokoll erklärt, dass diese endgültig auf die Verwendung der in Rede stehenden Klauseln verzichte und nicht beabsichtige, sie nochmals zu verwenden. Auf Hinweis des Gerichts hat die Beteiligte anschließend ihren Antrag auf das Begehren umgestellt, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung feststellen zu lassen, und gel- tend gemacht, sie habe ein hohes Interesse daran, dass in der Öffentlichkeit nicht der Eindruck entstehe, sie habe sich kartellrechtswidrig verhalten. Das Beschwerdegericht hat die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde mit der Begründung verworfen, der Beteiligten stehe kein berechtigtes Interesse zur Seite, die Rechtmäßigkeit der erledigten Verfügung gerichtlich klären zu lassen. Die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beteiligte mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde und mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die nach § 74 Abs. 4 GWB statthafte zulassungsfreie Rechtsbe- schwerde hat keinen Erfolg. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts beruht nicht auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs. 7 8 9 - 5 - 1. Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe sie nicht rechtzeitig auf das Erfordernis von Vortrag zum Fortsetzungsfeststellungs- interesse hingewiesen, greift nicht durch. Ein Anlass für einen solchen Hinweis ergab sich erst, als die Beteiligte ih- ren Antrag umstellte und damit erst in der mündlichen Verhandlung vom 13. Juni 2012. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Ansicht der Beteiligten, das Beschwerdegericht hätte schon vor der mündlichen Verhandlung darauf hinwei- sen müssen, dass die für die Anfechtungsbeschwerde erforderliche Beschwer entfallen sei, trifft nicht zu. Das Beschwerdegericht hat eingehend begründet, warum aus seiner Sicht erst in der mündlichen Verhandlung hinreichende Klar- heit darüber gewonnen wurde, dass sich die angefochtene Verfügung erledigt hatte. Für die Frage, ob der Beteiligten das rechtliche Gehör versagt worden ist, ist diese tatrichterliche Würdigung zugrunde zu legen. Ob etwas anderes in Be- tracht kommen könnte, wenn die tatrichterliche Würdigung willkürlich wäre, be- darf keiner Erörterung. Die Würdigung ist vielmehr im Wesentlichen überzeu- gend. Zweifelhaft mag sein, ob das Beschwerdegericht der Beteiligten zu Recht angelastet hat, dass sie an ihrem Rechtsstandpunkt festhielt und sich für den Fall einer ihr günstigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Wiederauf- nahme des beanstandeten Verhaltens vorbehielt (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1993 - I ZR 136/91, GRUR 1993, 677 - Bedingte Unterwerfung). Die Würdigung des Beschwerdegerichts wird aber jedenfalls durch den Hinweis darauf getra- gen, dass die Beteiligte ihre Verpflichtungszusage vom 23. Dezember 2010 am 27. Januar 2011 ohne Angabe von Gründen zurückgezogen hat. 2. Die weitere Rüge, das Beschwerdegericht hätte der Beteiligten durch Vertagung, Übergang in das schriftliche Verfahren oder Schriftsatznachlass Ge- legenheit verschaffen müssen, sich ergänzend zum Fortsetzungsfeststellungs- interesse zu äußern, greift nicht durch. 10 11 12 13 - 6 - Konkrete Anhaltspunkte, aus denen sich für das Beschwerdegericht hät- te ergeben können, dass es ihr nicht möglich sei, sich in der mündlichen Ver- handlung zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu äußern, hat die Beteiligte nicht aufgezeigt. Insbesondere ist nicht ersichtlich und wird von der Beteiligten auch nicht behauptet, dass ihr Prozessbevollmächtigter oder ihr persönlich an- wesender Hauptgeschäftsführer gegenüber dem Gericht erkennen ließen, dass sie hierfür nicht über ausreichende Informationen verfügten. 3. Ohne Erfolg rügt die Beteiligte, das Beschwerdegericht habe es unter- lassen darauf hinzuweisen, dass es ihren Vortrag als unzureichend ansah. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass das Gebot der Gewährung rechtli- chen Gehörs keine allgemeine Pflicht zu Hinweisen einschließt, insbesondere in dem Sinne, dass der bisherige Vortrag das Gericht nicht von der Berechtigung des Standpunkts der betreffenden Partei überzeuge (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVZ 16/09, WuW/E DE-R 2879 Rn. 23 - Kosmetikartikel). III. Die nach §§ 75, 76 Abs. 1 GWB statthafte und auch sonst zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 GWB). 1. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass ein Rehabilitierungsin- teresse genügen kann, um die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungskla- ge oder -beschwerde nach Erledigung des ursprünglichen Begehrens zu be- gründen. Danach besteht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, wenn die be- gehrte Feststellung als Genugtuung oder zur Rehabilitierung des Betroffenen erforderlich ist, was insbesondere dann in Betracht kommt, wenn das hoheitli- che Handeln diskriminierenden Charakter hatte (BVerfGE 110, 77, 92). Diese Grundsätze gelten auch für das kartellverwaltungsgerichtliche Verfahren (BGH, Beschluss vom 5. Mai 1967 - KVR 1/65, WuW/E BGH 852, 855 14 15 16 17 - 7 - - Großgebinde IV; KG, WuW/E OLG 1074 - Feuerfeste Steine; WuW/E OLG 2433 - Metro-Kaufhof; WuW/E OLG 3213 - Zum bösen Wolf; WuW/E OLG 5497 - Fortsetzungsfeststellungsinteresse). Das Beschwerdegericht hat seiner Ent- scheidung diese Rechtsprechung zugrunde gelegt. Die Rechtsbeschwerde er- hebt insoweit lediglich Beanstandungen gegen die Anwendung dieser Grund- sätze im konkreten Fall. Damit ist ein Zulassungsgrund nicht dargetan. 2. Der Verweis der Rechtsbeschwerde auf die Rechtsprechung des Se- nats zu den Anforderungen an das Bestehen eines Fortsetzungsfeststellungsin- teresses im Falle eines erledigten Zusammenschlussvorhabens (BGH, Be- schluss vom 25. September 2007 - KVR 30/06, BGHZ 174, 179 Rn. 13 ff. - Springer/ProSieben; Beschluss vom 20. April 2010 - KVR 1/09, WuW/DE-R 2905 Rn. 16 - Phonak/GN Store) bleibt erfolglos. Dass danach geringere Anfor- derungen zu stellen sind, hat der Senat mit den Besonderheiten der Fusions- kontrolle begründet. Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn das Beschwerde- gericht die Grundsätze dieser Entscheidungen hier nicht angewendet hat. Eine Divergenz zu den ansonsten in der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufge- stellten Grundsätzen zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederho- lungsgefahr (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2002 - KVR 1/01, BGHZ 151, 260, 267 ff. - Stellenmarkt für Deutschland) zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. 18 - 8 - 3. Soweit die Rechtsbeschwerde ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen drohender Schadensersatzforderungen geltend macht, kann das die Zulassung nicht begründen. Das tatsächliche Vorbringen hierzu war nicht Ge- genstand des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB. Bornkamm Strohn Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.08.2012 - VI-Kart 7/11 (V) - 19 20

Zitationsnetzwerk