XII ZB 533/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 533/10 vom 7. August 2013 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 233 D, I Zu den Sorgfaltspflichten eines Rechtsanwalts bei plötzlich auftretender Erkran- kung. BGH, Beschluss vom 7. August 2013 - XII ZB 533/10 - OLG Celle AG Dannenberg (Elbe) - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. August 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Schilling, Dr. Nedden-Boeger und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Be- schluss des 18. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Ober- landesgerichts Celle vom 12. Oktober 2010 aufgehoben. Dem Beteiligten zu 1 wird gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsge- richts - Familiengericht - Dannenberg (Elbe) vom 21. Juni 2010 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Ober- landesgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 € Gründe: I. Die Beteiligten sind geschiedene Eheleute und streiten in einem am 1. Juli 2009 eingeleiteten Verfahren um das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die drei gemeinsamen Kinder. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat mit Be- schluss vom 21. Juni 2010 das Aufenthaltsbestimmungsrecht für alle drei Kin- der auf die Mutter übertragen. Dieser Beschluss ist dem Vater am 25. Juni 2010 zugestellt worden. Am 26. Juli 2010 (einem Montag) hat er hiergegen beim 1 - 3 - Amtsgericht Beschwerde eingelegt, beim Oberlandesgericht ist die Beschwerde mit den Akten am 30. Juli 2010 eingegangen. Auf den Hinweis der Senatsvor- sitzenden, dass die Beschwerde verspätet beim Oberlandesgericht eingegan- gen sei, hat der Vater Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Ver- säumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde beantragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, sein Verfahrensbevollmächtigter habe am Tag des Fristab- laufs noch prüfen wollen, ob die Beschwerde beim Amts- oder beim Oberlan- desgericht einzulegen sei, und habe zur Sicherheit je einen Beschwerdeschrift- satz an das Amtsgericht und an das Oberlandesgericht fertig gestellt und unter- schrieben. Sein Verfahrensbevollmächtigter sei am Abend des Fristablaufs ge- gen 19.45 Uhr zunächst nach Hause gefahren und habe beabsichtigt, später noch einmal in die Kanzlei zu fahren, um die Zuständigkeit des Rechtsmittelge- richts abschließend zu prüfen und den richtigen Schriftsatz zu faxen. Daran sei er jedoch durch eine plötzlich aufgetretene Magen-Darm-Erkrankung gehindert gewesen. Er habe daher seine Ehefrau, die ebenfalls Volljuristin sei, gebeten, in die Kanzlei zu fahren und den vorbereiteten Schriftsatz an das Oberlandesge- richt zu faxen. Diese habe jedoch um 22.10 Uhr versehentlich den ebenfalls unterschriebenen Schriftsatz an das Amtsgericht gesendet. Das Oberlandesgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewie- sen und zugleich die Beschwerde verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechts- beschwerde des Vaters. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Verfahrensrecht an- zuwenden, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist 2 3 - 4 - (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 9). 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Ent- scheidung des Senats (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), denn der angefochtene Be- schluss verletzt den Rechtsbeschwerdeführer in seinem Anspruch auf Gewäh- rung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechts- staatsprinzip), welcher es den Gerichten verbietet, den Beteiligten den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. hierzu BGHZ 151, 221 = NJW 2002, 3029, 3031 und Senatsbeschluss vom 2. April 2008 - XII ZB 189/07 - FamRZ 2008, 1338 Rn. 8 mwN). 2. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus- geführt, den Verfahrensbevollmächtigten des Vaters treffe ein Verschulden an der Fristversäumung, da er den Anforderungen an eine wirksame Ausgangs- kontrolle nicht genügt habe. Hierbei könne dahingestellt bleiben, ob die Büroor- ganisation in der Kanzlei grundsätzlich den Anforderungen an eine wirksame Ausgangskontrolle genüge, da trotz der konkret an die Ehefrau des Verfahrens- bevollmächtigten erteilten Einzelweisung, die vorbereitete und an das Oberlan- desgericht gerichtete Beschwerdeschrift an dieses zu übermitteln, eine Aus- gangskontrolle nicht entbehrlich gewesen sei. Hierzu seien der Ausdruck und die Vorlage eines Sendeberichts notwendig gewesen, um überprüfen zu kön- nen, welcher Schriftsatz tatsächlich an welches Gericht übermittelt worden sei. Das gelte umso mehr, als der Verfahrensbevollmächtigte zwei an unterschiedli- che Gerichte adressierte Schriftsätze unterschrieben und hinterlegt habe. Diese Anforderungen an eine wirksame Ausgangskontrolle müssten auch vor dem 4 5 - 5 - Hintergrund der vorliegend an die Ehefrau des Verfahrensbevollmächtigten er- teilten Weisung Geltung beanspruchen. 3. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Beschwerdegericht stellt nur darauf ab, dass der Verfahrensbevollmächtigte des Vaters keine wirk- same Ausgangskontrolle vorgenommen habe. Ob dessen plötzlich aufgetretene Erkrankung unabhängig hiervon das Wiedereinsetzungsgesuch rechtfertigen kann, zieht das Beschwerdegericht dagegen unter Verstoß gegen den An- spruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht in Erwä- gung. a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht angenom- men, dass der Rechtsanwalt in seinem Büro eine Ausgangskontrolle zu schaf- fen hat, durch die gewährleistet wird, dass Frist wahrende Schriftsätze rechtzei- tig beim zuständigen Gericht eingehen. Bei der Übermittlung per Telefax kommt der Rechtsanwalt dieser Verpflichtung nur dann nach, wenn er seinen Büroan- gestellten die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (Senatsbeschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10 - NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12 mwN; BGH Be- schluss vom 12. Juni 2012 - VI ZB 54/11 - NJW-RR 2012, 1267 Rn. 7). Die Ausgangskontrolle anhand eines Sendeberichts dient nicht nur dazu, Fehler bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schriftsatz überhaupt übermittelt worden ist (Senats- beschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10 - NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12; BGH Beschluss vom 16. Juni 1998 - XI ZB 13/98 - VersR 1999, 996). Ob die in der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten praktizierte Aus- gangskontrolle beim Versand fristgebundener Schriftsätze per Telefax generell ordnungsgemäß organisiert ist, hat das Beschwerdegericht hier allerdings zu Recht als unerheblich angesehen, weil der Verfahrensbevollmächtigte außer- 6 7 8 - 6 - halb seiner allgemeinen Kanzleiorganisation eine Einzelanweisung zur Über- sendung des Beschwerdeschriftsatzes erteilt hat. b) Dem Rechtsanwalt kann nicht vorgeworfen werden, einen Sendebe- richt nicht am Abend des Fristablaufs kontrolliert zu haben, da er plötzlich und unvorhergesehen erkrankt war. Diesen Umstand hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft nicht in seine Erwägungen einbezogen. Ein Rechtsanwalt hat zwar im Rahmen seiner Organisationspflichten grundsätzlich auch dafür Vorkehrungen zu treffen, dass im Falle einer Erkran- kung ein Vertreter die notwendigen Prozesshandlungen wahrnimmt (BGH Be- schluss vom 5. April 2011 - VIII ZB 81/10 - NJW 2011, 1601 Rn. 18). Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss sich der Rechtsanwalt aber nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er eine solche Situation vorhersehen kann. Wird er dagegen unvorhergesehen krank, gereicht ihm eine unterbleiben- de Einschaltung eines Vertreters nicht zum Verschulden, wenn ihm diese weder möglich noch zumutbar war (BGH Beschlüsse vom 5. April 2011 - VIII ZB 81/10 - NJW 2011, 1601 Rn. 18; vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09 - NJW 2009, 3037 Rn. 10 und vom 18. September 2008 - V ZB 32/08 - FamRZ 2008, 2271 Rn. 9). So liegt der Fall hier. Der Rechtsbeschwerdeführer hat glaubhaft ge- macht, dass sein Anwalt am Abend des Fristablaufs plötzlich und unvorherge- sehen an einer Magen-Darm-Grippe mit Fieber erkrankt war und deshalb nicht wie vorgesehen nochmals ins Büro fahren konnte, um den Beschwerdeschrift- satz selbst abzuschicken. Angesichts der fortgeschrittenen Uhrzeit (nach 22 Uhr) und der Tatsache, dass der Verfahrensbevollmächtigte ausweislich sei- nes Briefkopfes als Einzelanwalt in Bürogemeinschaft tätig ist, war die Errei- chung und Bestellung eines Vertreters erkennbar aussichtslos. Angesichts die- ser Umstände hat er mit der Beauftragung seiner Ehefrau, das Fax an das Oberlandesgericht zu senden, schon eine Maßnahme getroffen, zu der er im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand nicht verpflichtet war. Allein deshalb 9 10 - 7 - kann ihm der dann bei der Ausgangskontrolle aufgetretene Fehler nicht ange- lastet werden (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09 - NJW 2009, 3037 Rn. 10 und Senatsbeschluss vom 26. November 1997 - XII ZB 150/97 - NJW-RR 1998, 639). III. Nach alledem ist die angefochtene Entscheidung gemäß §§ 522 Abs. 1 Satz 2 und 4, 621 e Abs. 3 Satz 2, 574 Abs. 1 Nr. 1, 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben. Hinsichtlich des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann der Senat selbst abschließend entscheiden (vgl. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO), weil die plötzliche Erkrankung des Verfahrensbevollmächtigten durch seine eigene eidesstattliche Versicherung sowie durch diejenige seiner Ehefrau glaubhaft gemacht worden ist. In der Sache selbst ist es dem Senat 11 - 8 - allerdings verwehrt, abschließend zu befinden, weil die Sache nicht zur Endent- scheidung reif ist. Insoweit ist die Sache zur erneuten Behandlung und Ent- scheidung gemäß § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO an das Oberlandesgericht zurück- zuverweisen. Dose Weber-Monecke Schilling Nedden-Boeger Botur Vorinstanzen: AG Dannenberg (Elbe), Entscheidung vom 21.06.2010 - 51 F 219/09 - OLG Celle, Entscheidung vom 12.10.2010 - 18 UF 92/10 -