3 StR 128/13

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 128/13 vom 20. August 2013 in der Strafsache gegen wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 20. August 2013 ge- mäß § 154 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO, § 349 Abs. 2 und 4 StPO be- schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten F. gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 4. Dezember 2012 wird, soweit es ihn betrifft, a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. A. 8. der Urteilsgründe wegen Einfuhr von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorgenannte Urteil aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen sowie des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge in 19 Fällen schuldig ist und bb) im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. - 3 - Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen und wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen un- ter Einbeziehung einer früher verhängten Freiheitsstrafe zu der Gesamtfrei- heitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Weiterhin hat es die Einziehung von Gegenständen und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 174.150 € angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revi- sion, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt auf die Sachbeschwerde zur teilweisen Ein- stellung des Verfahrens und hat insoweit zum Schuldspruch sowie weiterge- hend zur Verfallsanordnung den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 4 - 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat zur Vereinfa- chung und Beschleunigung der Sache das Verfahren im Fall II. A. 8. der Ur- teilsgründe eingestellt. Nach den jeweils zugehörigen Feststellungen könnte in Betracht kommen, dass hinsichtlich dieser Tat (Einfuhr von Marihuana Ende Oktober 2010 und dessen gewinnbringende Veräußerung) infolge der rechts- kräftigen Verurteilung des Angeklagten durch das Landgericht Hannover vom 12. Oktober 2011 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe und Muniti- on Strafklageverbrauch eingetreten ist. Die Teileinstellung bedingt die vorge- nommene Änderung des Schuldspruchs. Die Schuldspruchänderung führt hier nicht zur Aufhebung des Straf- ausspruchs; dieser hat vielmehr Bestand. Angesichts der wegfallenden Einzel- strafe im eingestellten Fall von zwei Jahren und der verbleibenden - rechtsfeh- lerfrei zugemessenen - Einzelstrafen (siebenmal zwei Jahre, fünfzehnmal fünf Jahre und viermal fünf Jahre und sechs Monate) sowie der einbezogenen Vor- strafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht bei entsprechender Teileinstellung des Verfahrens auf eine niedri- gere als die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Mo- naten erkannt hätte. 2. Hingegen kann die Anordnung über den Verfall von Wertersatz nicht bestehen bleiben. Das Landgericht ist von einem Mindestverkehrswert der ver- äußerten Betäubungsmittel in Höhe von 174.150 € ausgegangen und hat fest- gestellt, dass sich die unmittelbar aus den Drogengeschäften erlangten Vorteile nicht mehr im Besitz des Angeklagten befinden. Eine unbillige Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB sei nicht gegeben, weil die Verfallsanordnung vorliegend das Übermaßverbot nicht verletze. Auch im Rahmen der Ermessensentschei- 2 3 4 - 5 - dung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB scheide die Annahme eines Härte- falles aus, weil der Angeklagte weder völlig mittellos sei noch seine wirtschaftli- che Existenz gefährdet werde. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Wesent- lichen ausgeführt: …"begegnen die Ausführungen des Landgerichts schon zur Höhe des aus den Taten Erlangten durchgreifenden Bedenken. Zum einen erschließt sich bei einem Einkaufspreis von 3.800 Euro nicht der vom Landgericht angenommene Mindestverkaufspreis von 4.300 Euro. Zum anderen ergibt die vom Angeklagten erworbene Gesamtmenge von 37 kg Rauschmittel … auch bei einem Mindestverkaufspreis von 4.300 Euro nicht den errech- neten Mindestverkehrswert. Unzureichend sind auch die Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 73c StGB. Zwar ist die Anwendung der Här- tevorschrift des § 73c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht zugänglich. Allerdings kann mit der Revision die rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals 'unbillige Härte' beanstandet wer- den (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 11). Daran gemessen ermöglichen die floskelhaften Ausführungen des Landgerichts, mit denen es die Voraus- setzungen des § 73c StGB abgelehnt hat (vgl. UA S. 87), nicht die revisi- onsgerichtliche Überprüfung, ob es den Begriff der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 S. 1 StGB richtig angewandt und sein Ermessen nach § 73c Abs. 1 S. 2 StGB fehlerfrei ausgeübt hat. Denn das Urteil enthält keine Feststellungen dazu, wie sich die Anordnung des Verfalls konkret auf das Vermögen des Angeklagten auswirkt. Diese Feststellungen zu treffen wä- re hier aber veranlasst gewesen (vgl. BGHR StGB § 73c Erörterungsbe- darf 1 und Härte 3). Zu den gegenwärtigen persönlichen und wirtschaftli- chen Verhältnissen des Angeklagten teilt das Landgericht mit, dass der Angeklagte Vater zweier Kinder ist und sich sein Verdienst der letzten zwei Jahre auf monatlich 1.500 Euro belief (UA S. 12). Er verfügte nach den Urteilsausführungen zwar über einen PKW. Mit Ausnahme des Fabri- kats und der Karosserieform sind dem Urteil jedoch keine weiteren Anga- ben zu entnehmen, die valide Rückschlüsse auf dessen Verkehrswert zu- ließen. Weshalb die Verfallsanordnung in der erkannten Höhe weder die wirtschaftliche Existenz des Angeklagten gefährdet noch gegen das Übermaßverbot verstößt, erschließt sich daher nicht." … 5 - 6 - Dem stimmt der Senat zu. Schäfer Hubert Mayer Gericke Spaniol 6