XI ZR 312/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 312/12 Verkündet am: 12. November 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WpHG § 31e BGB §§ 280, 705 HGB § 128 Bei gestaffelter Einschaltung mehrerer selbständiger Wertpapierdienstleis- tungsunternehmen haftet das kundenfernere Unternehmen nicht gemäß § 128 HGB analog für ein Beratungsverschulden des kundennäheren Unternehmens, weil die Unternehmen auch beim Vorliegen von Vertriebsabsprachen regelmä- ßig keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden. BGH, Urteil vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12 - OLG München LG München I - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Juli 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren von der beklagten Direktbank Schadensersatz we- gen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen insolventen A. AG (nachfolgend: A. AG). Die Kläger beantragten am 14. November 2006 über das Wertpapier- handelshaus D. AG, der Rechtsvorgängerin der A. AG (nachfol- gend einheitlich: A. AG), bei der Beklagten die Eröffnung eines "Depotkontos" "unter Einschluss" der A. AG (sog. Zins-Plus-Konto). Am selben Tag unter- zeichneten die Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A. AG. Bei dem Zins-Plus-Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährli- 1 2 - 3 - chen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der Vertragszins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste. Im Kontoeröffnungsantrag vom 14. November 2006 heißt es auszugs- weise: "V. Ausschluß der Anlageberatung Die bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Er- kundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die bank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen." In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: "1. Ausschluss der Anlageberatung durch die bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten … Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der Bevoll- mächtigten hat die bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde - Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die regelmäßig nicht. Die bank kontrolliert da- her nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber der/dem Bevollmächtigten. Die bank ist an Anlageentscheidun- gen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht über- 3 4 - 4 - prüfen. … 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der bank tä- tig." Auf telefonische Beratung durch Mitarbeiter der A. AG tätigten die Kläger folgende Käufe: - Inhabergenussscheine der D. AG im Nominalwert von 10.000 € am 18. Januar 2008 für 10.560,38 €; - Inhaberteilschuldverschreibungen der C. AG im Nennwert von 10.000 € am 21. Januar 2008 für 10.111,90 €. Die Kläger verlangen im Wege des Schadensersatzes zuletzt Zahlung von 19.405,85 € (Anschaffungskosten von 20.672,28 € abzüglich erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 1.266,43 €) sowie entgangene Anlagezinsen in Höhe weiterer 2.298,49 € jeweils nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Papiere, die Feststellung des Annahmeverzugs und den Ersatz vorgerichtli- cher Rechtsanwaltskosten. Hierbei berufen sie sich auf Aufklärungs- und Bera- tungspflichtverletzungen der A. AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Kla- ge abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung der Kläger bis auf einen Teil der Zinsen und der Anwaltskosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederher- stellung des erstinstanzlichen Urteils. 5 6 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe für die mangels hinreichenden Bestreitens zugrunde zu legende Falschberatung seitens der A. AG einzustehen. Ihr sei das Aufklärungs- und Beratungsverschulden des Mitarbeiters V. der A. AG nach § 278 BGB zuzurechnen, weil sie im eigenen Vergütungs- interesse die A. AG als Dritte mit der Zuführung von Kommissionsaufträgen aus einem aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kommittentenkreis betraut und es vollständig dem Dritten überlassen habe, den Auftrag für das jeweilige Kommis- sionsgeschäft mit dem Kommittenten vorzubesprechen, die Kundenentschei- dung herbeizuführen und somit die vollständige Anbahnung des Kommissions- auftrages vorzunehmen. Die Zusammenarbeit zwischen Bank und A. AG stelle sich als Auslagerung derjenigen Aufklärungs- und Beratungsleistung dar, die - wie die Beklagte gewusst habe - notwendigerweise der Erteilung eines Wert- papierauftrages vorgelagert sei und vom Kunden erwartet werde. Die Beklagte habe ihre Geschäftstätigkeit mit der Gewährung der Sonderzinskonditionen auf diesen Kundenkreis ausgeweitet. Die Gewährung jener Sonderkonditionen, welche zwingend mit der Eröffnung des Depotkontos unter Einschluss der A. AG verbunden gewesen sei, habe ausschließlich dem Zweck gedient, von aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kunden Wertpapieraufträge zu erhalten. 7 8 9 10 - 6 - Damit habe sich die Beklagte selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemä- ßen Aufklärung und Beratung gestellt. Die A. AG sei bei der Durchführung der auf sie ausgelagerten Aufklärungs- und Beratungstätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte ihren Pflichtenkreis im Depoteröffnungsantrag hiervon abweichend beschrieben ha- be. Die rein aufsichtsrechtliche Norm des § 31e WpHG ändere daran nichts, da diese nicht verbiete, dass für Fehler in der gemeinsamen Vertriebstätigkeit auch gemeinsam gehaftet werde. Darüber hinaus sei die Beklagte auch nicht das "kundenfernere" Unternehmen, da sich das Vorgehen der A. AG und der Be- klagten aus wirtschaftlicher Sicht als gemeinsames Vorgehen zu einem ge- meinsamen wirtschaftlichen Zweck, nämlich der Gewinnung von untereinander aufzuteilenden Provisionen darstelle. Ein solcher Fall sei nicht Gegenstand der Regelung des § 31e WpHG. Daher könne sich die Beklagte nach § 242 BGB auch nicht auf die dem gemeinsamen Zweck widersprechende Arbeitsteilung berufen. Die Mitarbeiter der A. AG seien demnach Erfüllungsgehilfen der Be- klagten gemäß § 278 BGB. Die Beklagte hafte außerdem gemäß § 129 HGB analog für die Bera- tungsfehler des Mitarbeiters der A. AG, weil die Beklagte und die A. AG als Ge- sellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien. Den Klägern gegenüber seien die A. AG und die Beklagte als Gesellschaft nach außen in Erscheinung getre- ten, auch ohne dass eines der beiden Unternehmen offen unter dieser Be- zeichnung aufgetreten sei. Zwar sei weder ein nach außen erkennbares Ge- samthandsvermögen gebildet worden, noch sei erkennbar, dass der eine oder andere Gesellschafter die Geschäftsführung übernommen hätte. Maßgeblich sei aber, dass ausweislich der Transaktionsvollmacht intern eine Provisionstei- lung stattgefunden habe. In der Generierung von Provisionen aus den der Pha- se der Hochzinskonten nachfolgenden Kommissionsaufträgen liege der ge- meinsame Zweck im Sinne von § 705 BGB. Die Gesellschaft sei auch nach au- 11 - 7 - ßen aufgetreten. Die in dem beim Kundenkontakt verwendeten Geheft befindli- chen Dokumente trügen die Logos beider Unternehmen auf ein und demselben Papier, sodass bei dem unbefangenen Leser der Eindruck erweckt worden sei, es handele sich um das partnerschaftliche Zusammenwirken zweier Unterneh- men zum Zwecke der Durchführung eines einheitlichen Geschäfts, nämlich der Anlage des Kapitals des Kunden. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein et- waiges Aufklärungs- und Beratungsverschulden des Mitarbeiters der A. AG der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen sei. Es mangelt schon an der für einen Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 280 Abs. 1 BGB erforderlichen ei- genen Pflicht der Beklagten zur Beratung ihrer Kunden. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages bera- ten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss ei- nes Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsge- spräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 [Bond] und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschlosse- ner Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank - wie es Discount-Broker bzw. Direktbanken üblicherweise tun - bereits bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anle- 12 13 14 - 8 - ger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Informations- broschüren, nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Bank in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 17 mwN). So liegt der Fall hier. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Beklagten um eine Direktbank. Eigene Beratungsleistungen hat die Beklagte nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und ebenfalls rechtsfehlerfreien Fest- stellungen des Landgerichts nicht erbracht. Sie hat ausdrücklich und für die Kläger erkennbar allein sogenannte Execution-only-Dienstleistungen als Dis- count-Brokerin angeboten, was die Annahme eigener Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 18 mwN zu einem ebenfalls die Beklagte betreffenden und insoweit gleich gelagerten Fall; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365; Brocker, GWR 2013, 252; Freitag, LMK 2013, 347897; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13). Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte die Kläger entgegen ihrem Marktauftritt tatsächlich beraten hat. Daher scheidet auch die vom Berufungsgericht bejahte Zurechnung et- waiger Beratungsfehler durch Mitarbeiter der A. AG über § 278 BGB aus. Wie die Revision zutreffend ausführt, waren die Mitarbeiter der A. AG mangels eige- ner Beratungspflicht der Beklagten nicht in deren Pflichtenkreis tätig (so bereits zu einem Parallelfall Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 19 mwN). Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Fest- stellungen des Berufungsgerichts tätigten die Kläger die streitgegenständlichen 15 16 - 9 - Wertpapierkäufe vielmehr auf Beratung eines Mitarbeiters der A. AG, welcher nach den unmissverständlichen und in den von den Klägern unterzeichneten Dokumenten vom 14. November 2006 (Depotkontoeröffnungsantrag und Trans- aktionsvollmacht) enthaltenen vertraglichen Regelungen die Aufgabe der - alleinigen - Beratung der Kläger zukam. b) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber entscheidend darauf ab- hebt, die Beklagte habe sich selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemäßen Aufklärung und Beratung gestellt, indem sie ihre Geschäftstätigkeit durch die Gewährung von Zinssonderkonditionen auf einen aufklärungs- und beratungs- bedürftigen Kommittentenkreis ausgeweitet habe, kann dem nicht gefolgt wer- den. aa) Zutreffend ist insoweit noch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass es der Eröffnung eines weiteren Depotkontos unter Einschluss eines Fi- nanzdienstleisters allein für die Gewährung von über dem Marktzins liegenden Sonderkonditionen auf einem Tagesgeldkonto nicht bedurft hätte. Indes führen weder die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gerückte planmäßige Zu- fuhr von Kunden über die A. AG gerade zur Beklagten noch der Umstand, dass diese Kunden sodann wiederum planmäßig Beratungsleistungen der A. AG in Anspruch nehmen sollten, um letztlich provisionsauslösende Wertpapierge- schäfte zu tätigen, dazu, dass die Beklagte das "Geschäftsmodell der Discount- Broker" verlassen und sich "auf das Geschäftsfeld der beratungsabhängigen Wertpapiertätigkeit begeben hat". Dieser Annahme steht schon die ausdrückli- che und von den Klägern akzeptierte vertragliche Aufgabenverteilung zwischen der A. AG und der Beklagten entgegen. Daran vermag die - dieser vereinbarten Aufgabenverteilung gerade Rechnung tragende - Verwendung der Logos beider Unternehmen auf Kontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht nichts zu ändern. Da der Kläger zu 1) zudem - in Kenntnis der vertraglichen Aufgaben- 17 18 - 10 - verteilung - im Analysebogen vom 20. November 2007 allein gegenüber der A. AG Angaben zu seiner Anlagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfah- rungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte er nicht erwarten, dass (auch) die Beklagte seine Zielvorstellungen im Rahmen der Auftragsdurchfüh- rung berücksichtigte (so bereits zu einem Parallelfall Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 21 mwN). bb) Vor diesem Hintergrund stellte sich die A. AG für die Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht "als ausgelagerte Beratungs- und Vertriebsabteilung der Beklagten" dar. Ausweislich der Regelungen in Depot- kontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht war vielmehr einzig die A. AG das für die Beratung zuständige und damit kundennähere Unternehmen, welches nach der Senatsrechtsprechung bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen grundsätzlich allein zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanziel- len Verhältnisse verpflichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26 mwN). Dies steht - unabhängig davon, dass den aufsichtsrechtlichen Vorschriften der §§ 31 ff. WpHG keine eigenständige scha- densersatzrechtliche Bedeutung zukommt - auch in Übereinstimmung mit § 31e Nr. 2 WpHG (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26). 2. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für Beratungsfehler der Mitarbeiter der A. AG gemäß § 129 HGB (richtig: § 128 HGB) analog, weil die A. AG und die Beklagte als Gesell- schaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall be- reits entschieden hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, ist charak- 19 20 21 - 11 - teristisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei, dass sie als Außenge- sellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN). Daran fehlt es hier aber schon deshalb, weil die A. AG und die Beklagte den Klägern - den diesen bekannten vertraglichen Abspra- chen entsprechend - nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Auf- gabenbereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher alleine zwischen den Klägern einerseits und der A. AG (Beratungsvertrag) bzw. der Beklagten (Depotvertrag, Kommissionsgeschäfte) andererseits; Verpflich- tungen einer übergeordneten Rechtsperson, für deren Schlechterfüllung die Beklagte als Gesellschafterin nach § 128 HGB analog haften könnte, existieren dagegen nicht. Vor diesem Hintergrund ist der vom Berufungsgericht für maß- geblich gehaltene Umstand, dass es ausweislich der von den Klägern unter- zeichneten Transaktionsvollmacht intern zu einer Provisionsteilung zwischen A. AG und Beklagter gekommen ist, irrelevant. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kommt eine Haftung der Beklagten nicht deshalb in Betracht, weil sie es fahrlässig unterlassen habe zu überprüfen, ob die A. AG die dieser obliegenden Informationspflichten ord- nungsgemäß erfüllt hat. Zu Unrecht beruft sich die Revisionserwiderung inso- fern auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. April 1992 (IX ZR 145/91, WM 1992, 1016 f.). Wie der Senat zu einem Parallelfall bereits entschieden hat, kommt angesichts der Besonderheiten bei der - hier vorliegenden - gestaffelten 22 23 - 12 - Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Haftung des kundenferneren Unternehmens wegen fahrlässiger Unkenntnis von der arg- listigen Täuschung eines Kunden durch das kundennähere Unternehmen nicht in Betracht (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 28). IV. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass es auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunter- nehmen dabei bleibt, dass eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) dann besteht, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27 mwN; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. - 11.13; siehe auch das aufsichtsrechtliche Rundschreiben 4/2010 (WA) - Mindestanforderungen an die Compliance-Funk- tion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp) vom 7. Juni 2010 der BaFin unter AT 5 Abs. 2). Das kommt - wie in dem vom Senat entschiedenen Parallelfall (aaO Rn. 37) - auch hier in Betracht. Das Be- rufungsgericht hat sich damit - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - 24 25 - 13 - nicht befasst. Es wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag hatten, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Menges Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 07.07.2011 - 27 O 24537/10 - OLG München, Entscheidung vom 10.07.2012 - 5 U 3242/11 -