I ZR 15/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 15/12 Verkündet am: 13. November 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Kommanditistenbrief UWG § 4 Nr. 11; BRAO § 43b; Richtlinie 2006/123/EG Art. 24 Ein Rechtsanwalt verstößt nicht zwingend gegen das Verbot der Werbung um Praxis (§ 43b BRAO), wenn er einen potentiellen Mandanten in Kenntnis eines konkreten Beratungsbedarfs (hier: Inanspruchnahme als Kommanditist einer Fondsgesellschaft auf Rückzahlung von Ausschüttungen) persönlich anschreibt und seine Dienste anbietet. Ein Verstoß liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Adressat einerseits durch das Schreiben weder belästigt, genötigt oder überrumpelt wird und er sich andererseits in einer Lage befindet, in der er auf Rechtsrat angewiesen ist und ihm eine an seinem Bedarf ausgerichtete sachli- che Werbung hilfreich sein kann (Fortführung von BGH, Urteil vom 1. März 2001 - I ZR 300/98, BGHZ 147, 71, 80 - Anwaltswerbung II; BGH, Urteil vom 15. März 2001 - I ZR 337/98, WRP 2002, 71, 74 - Anwaltsrundschreiben). BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 15/12 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 12. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. Januar 2012 aufgeho- ben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I, 1. Kammer für Handelssachen, vom 8. Februar 2011 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien vertreten als Rechtsanwälte Anleger der in Insolvenz befind- lichen Fondsgesellschaft „G. KG“ (nachfolgend: Fondsgesellschaft). Deren Kommanditisten werden - teilweise schon im Klagewege - vom Insolvenzver- walter auf Rückzahlung von Ausschüttungen in Anspruch genommen. Im September 2010 versandte die Beklagte an zahlreiche von ihr nicht anwaltlich vertretene Kommanditisten der Fondsgesellschaft ein im Folgenden 1 2 - 3 - in Auszügen wiedergegebenes, an den jeweiligen Empfänger persönlich adres- siertes Schreiben: In vorbezeichneter Angelegenheit zeigen wir an, dass wir mehrere Kommandi- tisten vertreten, die vom Insolvenzverwalter der G. KG vor dem Landgericht D. aus Kommanditistenhaftung in Anspruch genommen werden. Wir halten eine Verteidigung gegen die Klagen mindestens insoweit für erfolgs- versprechend, sofern und soweit die Kommanditisten nicht direkt an der G. KG, sondern nur mittelbar, und zwar als Treugeber über die Treunehmerin, die M., beteiligt waren. Es gibt darüber hinaus einige weitere aussichtsreiche Ansatz- punkte, wie z.B. eine mögliche Verjährung der Ansprüche. Aus den uns vorliegenden Unterlagen ... ergibt sich weiter, dass sich der Insol- venzverwalter mit zwei größeren Anlegergruppen in Vergleichsgesprächen be- findet. Gerne erörtern wir mit Ihnen diese diversen Aspekte der Angelegenheit aus- führlich telefonisch oder in einem persönlichen Gespräch. Wir weisen insbesondere darauf hin, dass es für Kommanditisten, die bereits in Anspruch genommen werden bzw. bei denen dies noch bevorsteht, sinnvoll sein kann, sich zum Zwecke gemeinsamer Interessenvertretung zusammenzu- schließen, um gegenüber dem Insolvenzverwalter eine stärkere Verhandlungs- position aufzubauen. Wir sind auch interessiert am Erfahrungs- und Gedankenaustausch mit An- waltskollegen, die Sie eventuell in dieser Angelegenheit bereits vertreten. Das Schreiben erreichte auch Mandanten des Klägers. Der Kläger ist der Ansicht, das Schreiben sei eine gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 43b BRAO unzulässige Werbung um die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall. Er hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, bei den von ihr nicht vertretenen Kommanditisten der G. KG in einem persönlich an diese Kommanditisten gerichteten Schreiben um die Erteilung eines Mandats zur Abwehr der vom Insolvenzverwalter gegen die Kommanditisten geführten Klage auf Rückzahlung der Ausschüttungen wie folgt zu werben (es folgt das oben wiedergegebene Schreiben). Der Kläger hat die Beklagte ferner auf Auskunft in Anspruch genommen und Feststellung der Schadensersatzpflicht beantragt. 3 4 5 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG München, GRUR-RR 2012, 163). Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger bean- tragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die gel- tend gemachten Ansprüche aus §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 43b BRAO, § 242 BGB zu. Das beanstandete Schreiben verstoße gegen das Werbeverbot gemäß § 43b BRAO. Eine Werbung sei im Sinne dieser Vorschrift auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet, wenn der Rechtsanwalt einen potentiellen Mandanten umwerbe, bei dem ein konkreter, dem Rechtsan- walt bekannter Beratungsbedarf bestehe. Auf eine konkrete Beeinträchtigung der Interessen des Adressaten komme es nicht an. Im Streitfall seien diese Vor- aussetzungen erfüllt. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass der Insolvenz- verwalter der Fondsgesellschaft die von ihr angeschriebenen Kommanditisten in der Vergangenheit auf Rückzahlung von Ausschüttungen in Anspruch ge- nommen habe. Es habe deshalb nicht nur ein potentieller, sondern ein aktueller Bedarf an anwaltlicher Beratung in Bezug auf die Möglichkeiten und Erfolgs- aussichten einer Verteidigung gegen die Forderungen des Insolvenzverwalters bestanden. Das Rundschreiben der Beklagten habe darauf abgezielt, diesen konkreten Bedarf zu decken. Eine solche Werbung sei gemäß § 43b BRAO un- zulässig, ohne dass es weiterer Umstände wie etwa einer unsachlichen Belästi- gung der Adressaten, einer tatsächlichen Einschränkung ihrer Entschließungs- freiheit oder sonstiger Momente bedürfe. 6 7 - 5 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils. Das beanstandete Schreiben verstößt nicht gegen § 43b BRAO. Es ist auch nicht aus anderen Gründen wettbe- werbswidrig. 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, das Schreiben der Beklagten vom September 2010 verstoße gegen § 43b BRAO, hält der rechtlichen Über- prüfung nicht stand. a) Gemäß § 43b BRAO ist Werbung einem Rechtsanwalt nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine Einschränkung der Werbemöglichkeit bei verfassungskonformer Auslegung des § 43b BRAO nur dann in Betracht, wenn sie im Einzelfall durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (BGH, Urteil vom 1. März 2001 - I ZR 300/98, BGHZ 147, 71, 74 f. - Anwaltswerbung II; Urteil vom 27. Januar 2005 - I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 - Optimale Interessenvertretung; vgl. zur inhalts- gleichen Regelung des § 57a StBerG BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 77/07, GRUR 2010, 349 Rn. 22 - EKW-Steuerberater). In der Vergan- genheit hat der Senat allerdings angedeutet, dass er eine Werbung um Aufträ- ge bereits dann als unzulässig erachtet, wenn der Umworbene in einem konkre- ten Einzelfall der Beratung oder Vertretung bedarf und der Werbende dies in Kenntnis der Umstände zum Anlass für seine Werbung nimmt. Eine solche Werbung versuche - vergleichbar mit der offenen Werbung um die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall - in einer oft als aufdringlich empfundenen Weise 8 9 10 11 - 6 - auszunutzen, dass sich der Umworbene beispielsweise in einer Lage befinde, in der er auf Hilfe angewiesen sei und sich möglicherweise nicht frei für einen Anwalt entscheiden könne (BGHZ 147, 71, 80 - Anwaltswerbung II; BGH, Urteil vom 15. März 2001 - I ZR 337/98, WRP 2002, 71, 74 - Anwaltsrundschreiben). Dagegen hat der Senat solche Fälle nicht als vom Verbot erfasst angesehen, in denen sich der Rechtsanwalt an Personen wendet, bei denen er keinen konkre- ten Handlungs- oder Beratungsbedarf, sondern - beispielsweise wegen einer erfolgten Gesetzesänderung - ein bloß generelles Interesse an seiner Leistung erwartet. Er hat es als zulässig erachtet, diesen Adressaten einen konkreten Handlungs- oder Beratungsbedarf erst mit den in der Anwaltswerbung enthalte- nen Angaben zu einer konkreten Fallgestaltung bewusst zu machen. In einer solchen Situation fehlte es an einer gezielten persönlichen und daher gegebe- nenfalls als aufdringlich empfundenen Kontaktaufnahme (BGH, WRP 2002, 71, 74 - Anwaltsrundschreiben). bb) Teilweise werden jedoch in Rechtsprechung und Schrifttum strenge- re Anforderungen an ein Werbeverbot gestellt. So sei eine Werbung um die Er- teilung eines Auftrags im Einzelfall nicht bereits dann unzulässig, wenn der Rechtsanwalt einen potentiellen Mandanten in Kenntnis eines konkreten Bera- tungsbedarfs persönlich anspreche. Ein Verbot setze vielmehr zusätzlich vo- raus, dass die Werbung in ihrer individuellen Ausgestaltung geeignet sei, das Schutzgut des § 43b BRAO konkret zu gefährden (KG, GRUR-RR 2010, 437, 438 f.; Kleine-Cosack, BRAO, 6. Aufl., § 43b Rn. 21 ff.; Prütting in Henss- ler/Prütting, BRAO, 3. Aufl., § 43b Rn. 44; Huff, NJW 2003, 3525, 3527; Dahns, NJW-Spezial 2010, 702, 703; Degen, NJW 2011, 867 f.). Es bedürfe einer sorg- fältigen Prüfung aller Umstände des Einzelfalls, ob eine gemeinwohlschädliche Aufdringlichkeit vorliege, die ein Verbot rechtfertigen könne. Maßgeblich sei, ob ein der Ansprache durch den Rechtsanwalt entgegenstehender Wille des po- 12 - 7 - tentiellen Mandanten ersichtlich sei. Ferner komme es auf das Verhältnis zwi- schen der Art und Intensität des konkreten Beratungsbedarfs (aktueller Todes-, Krankheits- oder Unglücksfall, Strafverfolgung oder lediglich drohende wirt- schaftliche Verluste durch eine notleidend gewordene Geldanlage) auf der ei- nen Seite und der Intensität der anwaltlichen mandatsbezogenen Werbung im Sinne einer Bedrängung, Nötigung oder Überrumpelung auf der anderen Seite an (vgl. OLG Naumburg, NJW-RR 2008, 445, 446; Kleine-Cosack aaO § 43b Rn. 29 ff.). Das Erfordernis einer konkreten Gefährdung der Schutzgüter des § 43b BRAO wird damit begründet, dass es eine Werbeform nicht schon per se unzu- lässig mache, dass ein Umworbener konkreten Beratungsbedarf habe. Befinde sich jemand in einer Situation, in der er auf Rechtsrat angewiesen sei, werde ihm eine an seinem Bedarf ausgerichtete sachliche Werbung regelmäßig Nut- zen bringen können. Erst in Fällen, in denen sich ein Anwalt in einer aufdringli- chen Art aufnötige oder einen Verbraucher überrumpele, müssten klare Gren- zen gezogen werden, beispielsweise bei der Ausnutzung eines Unglücksfalls. Werde dagegen einem Fondsanleger in sachlicher Weise anwaltlicher Rat an- geboten, könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Umworbene nicht in der Lage sei zu entscheiden, ob er Kontakt zu dem Anwalt aufnehmen, gar nicht aktiv werden oder einen anderen Anwalt seines Vertrau- ens zu Rate ziehen wolle (vgl. Kleine-Cosack aaO § 43b Rn. 24 ff.; Hellwig, NJW 2005, 1217, 1219; Dahns, NJW-Spezial 2010, 702, 703). cc) Diese Ansicht ist zumindest seit dem 28. Dezember 2009 vorzugs- würdig. Seit diesem Zeitpunkt ist § 43b BRAO im Hinblick auf die Richtlinie 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt anhand des Maßstabs des Art. 24 der Richtlinie richtlinienkonform auszulegen; ein Werbeverbot ist danach nur bei einer durch eine Abwägung der Umstände 13 14 - 8 - des Einzelfalls festzustellenden konkreten Gefährdung der unionsrechtlich ge- schützten Interessen gerechtfertigt. (1) Die Bestimmung des § 43b BRAO regelt die berufsrechtlichen Gren- zen, innerhalb deren Rechtsanwälte für ihre Dienstleistung werben dürfen. Die Vorschrift stellt damit eine berufsrechtliche Regelung über die kommerzielle Kommunikation im Sinne von Art. 4 Nr. 12 der Richtlinie 2006/123/EG dar, die die Rechtsanwaltschaft und damit einen reglementierten Beruf im Sinne von Art. 4 Nr. 11 der Richtlinie 2006/123/EG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifika- tionen sowie in Verbindung mit § 4 BRAO betrifft. (2) Gemäß Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG setzen die Mit- gliedstaaten die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft, die erforderlich sind, um der Richtlinie bis 28. Dezember 2009 nachzukommen. Seit diesem Tag ist § 43b BRAO im Lichte des Wortlauts und des Zwecks des Art. 24 der Richtlinie 2006/123/EG auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 - C-212/04, Slg. 2006, I-6057 = NJW 2006, 2465 Rn. 108, 124 - Adeneler ELOG). (3) Gemäß Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG sind absolute Ver- bote der kommerziellen Kommunikation für reglementierte Berufe untersagt. Gemäß Erwägungsgrund 100 der Richtlinie 2006/123/EG sind mit absoluten Verboten nicht solche gemeint, die sich auf den Inhalt der kommerziellen Kom- munikation beziehen, sondern solche, die diese allgemein und für ganze Be- rufsgruppen in einer oder mehreren Formen untersagen, beispielsweise ein Verbot von Werbung in einem bestimmten Medium oder in einer Reihe von Me- dien. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, dass von einem absoluten Verbot im Sinne des Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG aus- 15 16 17 - 9 - zugehen ist, wenn eine nationale Bestimmung eine kommerzielle Kommunikati- on unabhängig von ihrer Form, ihrem Inhalt oder den verwendeten Mitteln un- tersagt (EuGH, Urteil vom 5. April 2011 - C-119/09, Slg. 2011, I-2551 = EuZW 2011, 681 Rn. 41 f. - Société fiduciaire nationale d’expertise comptable). Daraus ergibt sich, dass ein Werbeverbot nur in Betracht kommt, wenn sich ein Verbotsgrund im Einzelfall aus der Form, aus dem Inhalt oder aus dem verwendeten Mittel der Werbung ergibt. Allein der Umstand, dass ein potentiel- ler Mandant in Kenntnis von dessen konkretem Beratungsbedarf angesprochen wird, genügt diesen Anforderungen nicht. (4) Nach Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2006/123/EG stellen die Mitglied- staaten sicher, dass die kommerzielle Kommunikation durch Angehörige regle- mentierter Berufe die Anforderungen der berufsrechtlichen Regeln erfüllt, die im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht je nach Beruf insbesondere die Unab- hängigkeit, die Würde und die Integrität des Berufsstandes sowie die Wahrung des Berufsgeheimnisses gewährleisten sollen. Berufsrechtliche Regelungen über die kommerzielle Kommunikation dürfen nicht diskriminierend sein und müssen durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt und verhältnismäßig sein. Wie sich aus dieser Bestimmung („insbesondere“) ergibt, sind die Schutzgüter, deren Beeinträchtigung eine Einschränkung der kommerziellen Kommunikation rechtfertigen können, nicht auf die in Art. 24 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2006/123/EG ausdrücklich genannten Gesichtspunkte, also die Un- abhängigkeit, die Würde und die Integrität der Rechtsanwaltschaft sowie die Wahrung des Berufsgeheimnisses, beschränkt. Vielmehr sind bei der Ausle- gung auch der systematische Regelungszusammenhang des Art. 24 der Richt- linie 2006/123/EG und damit die Interessen der Verbraucher zu beachten 18 19 20 - 10 - (EuGH, EuZW 2011, 681 Rn. 28 - Société fiduciaire nationale d´expertise comptable). Daraus folgt, dass ein Werbeverbot zum Schutz des potentiellen Man- danten vor einer Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit durch Belästi- gung, Nötigung und Überrumpelung gerechtfertigt sein kann. Aus der gesetzli- chen Anordnung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ergibt sich ferner, dass eine Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen ist. Dabei sind neben der Be- einträchtigung der Unabhängigkeit, der Würde oder der Integrität der Rechts- anwaltschaft auch Art und Grad der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers durch Form, Inhalt oder das verwendete Mittel der Werbung zu berücksichtigen. Außerdem kommt es darauf an, ob und inwieweit die Inter- essen des Verbrauchers deshalb nicht beeinträchtigt sind, weil er sich in einer Situation befindet, in der er auf Rechtsrat angewiesen ist und ihm eine an sei- nem Bedarf ausgerichtete sachliche Werbung Nutzen bringen kann. b) Nach diesen Grundsätzen ist das beanstandete Werbeschreiben der Beklagten nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass für die angeschrie- benen Anleger ein der Beklagten bekannter aktueller Bedarf an anwaltlicher Beratung bestand, weil der Insolvenzverwalter der Fondsgesellschaft bereits in der Vergangenheit an diese Anleger herangetreten war, sie zur Rückzahlung von Ausschüttungen aufgefordert und teilweise bereits Ansprüche klageweise geltend gemacht hatte. Daraus lässt sich indessen noch keine hinreichend kon- krete Beeinträchtigung der Interessen der Anleger entnehmen, weil in der Situa- tion eines konkreten Beratungsbedarfs gerade ein Interesse der Anleger an ei- ner bedarfsgerechten sachlichen Werbung bestehen kann. Umstände, die dafür sprechen könnten, dass die Entscheidungsfreiheit der angeschriebenen Anle- 21 22 23 - 11 - ger durch die Besonderheiten ihrer Situation oder durch die Art und Weise der werblichen Ansprache beeinträchtigt gewesen wäre, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. So bestand für die Kom- manditisten keine Situation, in der die Gefahr des Verlustes erheblicher Vermö- genswerte derart unmittelbar gedroht hätte, dass eine überlegte und informati- onsgeleitete Entscheidung für oder gegen das Angebot der Beklagten erheblich erschwert gewesen wäre. Das beanstandete Schreiben war schließlich in Form und Inhalt sachlich abgefasst. Belästigende oder bedrängende Elemente finden sich dort ebenso wenig wie Gesichtspunkte, die mit der Würde, Integrität und Unabhängigkeit des Berufsstandes des Rechtsanwalts nicht im Einklang ste- hen. 2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Anga- ben in dem beanstandeten Schreiben irreführend gewesen wären oder dass die Beklagte gezielt in die Beziehung des Klägers zu seinen Mandanten eingegrif- fen hätte. III. Der Streitfall wirft keine entscheidungserheblichen Fragen zur Ausle- gung des Unionsrechts auf, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Ge- richtshof der Europäischen Union erfordern. Hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie 2006/123/EG bestehen keine vernünftigen Zweifel. Die Bestimmung des § 43b BRAO ist - wie dargelegt - einer restriktiven Auslegung zugänglich, die mit Art. 24 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123/EG im Einklang steht. Dem- entsprechend ist auch keine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Uni- on veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.). 24 25 - 12 - IV. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsurteil nur wegen der Anwen- dung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt aufzuheben und die Sa- che nach diesem Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Schaffert Koch Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 08.02.2011 - 1 HKO 18466/10 - OLG München, Entscheidung vom 12.01.2012 - 6 U 813/11 - 26 27