3 StR 28/14

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 S t R 2 8 / 1 4 vom 20. März 2014 in der Strafsache gegen wegen Untreue u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 20. März 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Verden vom 18. September 2013 aufgehoben, soweit der Verfall von Wertersatz angeordnet worden ist; die zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit im ge- schäftlichen Verkehr in 35 Fällen sowie wegen Untreue zu der Gesamtfreiheits- strafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Weiter hat es zu Lasten des Angeklagten den Ver- fall von Wertersatz in Höhe von 150.000 € angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie aus den Grün- 1 - 3 - den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§§ 73a, 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) hat keinen Bestand. a) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht allerdings zu dem Ergebnis ge- langt, dass die dem Angeklagten in den Fällen der Bestechlichkeit im geschäft- lichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) insgesamt gewährten Vorteile bis zur Höhe von 150.000 € noch in dessen Vermögen vorhanden sind (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB). Ebenso wenig ist die Auffassung des Landgerichts zu beanstanden, dass die Anordnung des Verfalls von Wertersatz über diesen Betrag für den Angeklagten keine unbillige Härte bedeutet (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB). b) Der Anordnung des Verfalls von Wertersatz steht jedoch entgegen, dass aus den Taten einem Verletzten Ansprüche erwachsen sind, deren Erfül- lung dem Angeklagten den Wert des Erlangten entziehen würde (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB). Nimmt ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil als Gegenleistung dafür an, dass er einen anderen im Wettbewerb bevorzuge, so ist er dem Geschäftsherrn nach § 687 Abs. 2 Satz 1, § 681 Satz 2, § 667 BGB zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Der Geschäftsherr des Bestochenen ist auch Verletzter der Be- stechlichkeit bzw. der Bestechung im geschäftlichen Verkehr, denn die Gewäh- rung von Sondervorteilen für einen bestimmten Wettbewerber lässt regelmäßig eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Geschäftsherrn besorgen (BGH, Beschluss vom 31. März 2008 - 5 StR 631/07, wistra 2008, 262, 263; Urteil vom 2 3 4 5 - 4 - 15. März 2001 - 5 StR 454/00, BGHR StGB § 73 Verletzter 5). Eine solche Be- sorgnis besteht auch dann, wenn der Bestochene dem Wettbewerber - wie hier - absprachegemäß das "günstigste Angebot" ermöglicht, denn damit eröff- net er diesem zugleich einen Rahmen, in dem sich, losgelöst von der tatsächli- chen kaufmännischen Kalkulation, ein annahmefähiges Angebot noch bewegen kann. Der Anspruch auf Herausgabe der Schmiergelder dient letztlich der Kompensation für eine solche Beeinträchtigung der Interessen des Geschäfts- herrn (BGH aaO); dass der Geschäftsherr durch das Handeln des Bestochenen keine - zum Tatbestand der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) führende - Vermö- genseinbuße erlitten hat, bleibt somit entgegen der Auffassung des Landge- richts ohne Belang. 2. Soweit anstelle der Anordnung des Verfalls von Wertersatz eine Fest- stellung nach § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO in Betracht kommt, ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, denn hierüber ist nach pflichtge- mäßem tatrichterlichem Ermessen zu befinden. Der neue Tatrichter wird aller- dings zu beachten haben, dass die Vorschrift auf Taten, die bereits vor dem 1. Januar 2007 beendet waren, keine Anwendung findet (zu alledem BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - 3 StR 460/08, wistra 2009, 241). 6 - 5 - 3. Die zugehörigen Feststellungen werden von dem Fehler in der rechtli- chen Bewertung nicht berührt und haben deshalb Bestand. Becker Hubert Schäfer Mayer Spaniol 7