V ZB 146/13

Aufgebotsverfahren bei unauffindbarem Hypothekenbrief: Prüfungspflicht des Antragstellers • Bei einer Briefhypothek gilt der Gläubiger als unbekannt, wenn der Hypothekenbrief unauffindbar ist und der Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers unbekannt ist. • Unbekannt im Sinne von §1171 BGB bedeutet nicht nur dem Grundstückseigentümer unbekannt, sondern schlechthin unbekannt; dafür muss der Antragsteller alle naheliegenden und mit zumutbarem Aufwand zu erschöpfenden Erkenntnisquellen geprüft und glaubhaft gemacht haben. • Der Antragsteller muss insbesondere bei bekannten möglichen Erben oder sonstigen Personen, die über den Verbleib des Hypothekenbriefs Auskunft geben können, nachfragen; eine Nachlasspflegschaft für unbekannte Erben ist nicht stets erforderlich. • Rechtsbeschwerde ist begründet, wenn das Beschwerdegericht auf die Nachweisfrage des Erbrechts abstellt, obwohl es auf den Verbleib des Briefs und den Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers ankommt. Der Antragsteller begehrt nach §1171 BGB durch Hinterlegung des Nominalbetrags die Ausschließung des Gläubigers einer 1933 eingetragenen Briefhypothek, weil der Hypothekenbrief unauffindbar sei. Der eingetragene Gläubiger und seine bereits verstorbenen Erben sind nicht ohne Weiteres feststellbar; er habe die Erben der Erben nicht ermitteln können. Das Amtsgericht und das Landgericht lehnten das Aufgebot ab mit der Begründung, der Antragsteller habe nicht glaubhaft gemacht, dass der Gläubiger unbekannt sei und habe bei bekannten möglichen Erben und sonstigen Personen nicht ausreichend nachgefragt. Der Antragsteller legte Rechtsbeschwerde ein, die zugelassen wurde. Das vorlegende Gericht hat die Sache dem BGH zur Entscheidung übergangen. • §1171 BGB ermöglicht bei unbekanntem Gläubiger einer Hypothek die Ausschließung durch Hinterlegung des Forderungsbetrags nebst Zinsen. • Bei Briefhypotheken ist zu beachten, dass der Brief selbst durch Abtretung wirksam übertragen werden kann; daher ist der Gläubiger unbekannt, wenn der Brief unauffindbar ist und der Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers unbekannt ist. • Unbekannt im Sinne der Vorschrift bedeutet schlechthin unbekannt, nicht nur gegenüber dem Grundstückseigentümer; es kommt darauf an, ob der Antragsteller alle naheliegenden, mit zumutbarem Aufwand zu erschließenden Erkenntnisquellen ausgeschöpft und dies glaubhaft gemacht hat (§449 FamFG entsprechend anwendbar). • Zu erschöpfende Quellen sind insbesondere Nachfragen bei tatsächlichen Erben, Angestellten, Bekannten oder sonstigen Personen, die über den Verbleib des Briefs oder den letzten Inhaber Auskunft geben können. • Auskünfte von Personen, die mit unverhältnismäßigem Aufwand nicht zu ermitteln sind, können nicht verlangt werden; daher ist nicht stets die Anordnung einer Nachlasspflegschaft erforderlich, um die Ermittlung unbekannter Erben zu betreiben. • Im vorliegenden Fall hätte der Antragsteller die ihm bekannten möglichen Erben (Beteiligter zu 2 und Mitprätendenten) konkret nach dem Verbleib des Briefs und dem Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers befragen müssen; das unterbliebene Nachfragen lässt die Glaubhaftmachung des unbekannten Gläubigers fehlen. • Weil die Parteien und das Beschwerdegericht den auf den Verbleib des Briefs abstellenden Gesichtspunkt nicht ausreichend berücksichtigt haben, war die Sache nicht entscheidungsreif und ist zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet; der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 3.9.2013 wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Antragsteller muss nun Gelegenheit erhalten, die bekannten möglichen Erben und Mitprätendenten konkret zur Auskunft über den Verbleib des Hypothekenbriefs und den Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers aufzufordern. Sollte sich daraus keine Aufklärung ergeben, kann der Gläubiger als unbekannt und dies ausreichend glaubhaft angesehen werden, sodass dem Aufgebotsantrag nicht mehr wegen fehlender Glaubhaftmachung die Erfolgsaussicht zu versagen wäre. Der Gegenstandswert des Verfahrens wurde vom Senat auf 1.278,23 € festgesetzt.