V ZB 147/13

Unbekannter Gläubiger bei unauffindbarem Hypothekenbrief und zu erschöpfenden Nachforschungen • Ein Gläubiger einer Briefhypothek ist unbekannt, wenn der Hypothekenbrief unauffindbar ist und der Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers nicht zu ermitteln ist. • Für die Annahme der Unbekanntheit genügt nicht, dass der Grundstückseigentümer selbst den Verbleib des Briefs oder den Aufenthalt des letzten Inhabers nicht kennt; der Antragsteller muss alle naheliegenden und zumutbaren Erkenntnisquellen ausgeschöpft haben. • Der Antragsteller muss bekannte mögliche Erben oder sonstige Personen, die über den Verbleib des Briefs Auskunft geben können, konkret befragen; eine Nachlasspflegschaft zur Ermittlung unbekannter Erben ist grundsätzlich nicht erforderlich. • Wenn die Beteiligten in vorgerichtlichen Entscheidungen den falschen Prüfmaßstab angewandt haben, ist Zurückverweisung geboten, damit sie sich zum maßgeblichen Gesichtspunkt (Verbleib des Briefs und Aufenthalt des letzten Inhabers) äußern können. Der Antragsteller begehrt im Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB die Ausschließung des Gläubigers einer seit 1896 eingetragenen Briefhypothek durch Hinterlegung des Nominalbetrags. Der für die Hypothek erteilte Brief sei unauffindbar; der eingetragene Gläubiger sowie dessen Erben seien verstorben und nicht feststellbar. Amtsgericht und Beschwerdegericht lehnten das Aufgebot ab mit der Begründung, der Antragsteller habe nicht geltend gemacht, der Gläubiger sei unbekannt, und er müsse Nachforschungen, etwa durch Einsetzung von Nachlasspflegschaften, betreiben. Der Antragsteller erhob Rechtsbeschwerde, die zulässig ist und vom BGH geprüft wurde. • Rechtsbeschwerde ist nach den einschlägigen Vorschriften zulässig und begründet. • Nach § 1171 Abs.1 BGB kann der unbekannte Gläubiger einer Hypothek im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen werden, wenn der Eigentümer zur Befriedigung berechtigt ist und den Forderungsbetrag hinterlegt. • Bei einer Briefhypothek ist maßgeblich, ob der Hypothekenbrief unauffindbar ist und der Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers unbekannt ist; es kommt nicht entscheidend auf die Erbfolge oder den Nachweis des Erbrechts an. • Unbekannt ist der Gläubiger nicht schon deshalb, weil der Grundstückseigentümer selbst keine Kenntnisse hat; vielmehr muss der Antragsteller alle naheliegenden und mit zumutbarem Aufwand zu erschließenden Erkenntnisquellen ausgeschöpft und dies glaubhaft gemacht haben (§ 449 FamFG entsprechend herangezogen). • Zu erschöpfende Quellen sind insbesondere Auskünfte von Personen, die über den Verbleib des Briefs wissen können, etwa tatsächliche Erben, Angestellte oder Bekannte; hierbei reicht es, wenn diese als mögliche Inhaber oder Informanten in Betracht kommen, nicht ihr Erbrecht nachzuweisen. • Vom Antragsteller kann nicht verlangt werden, für unbekannte Erben zwingend eine Nachlasspflegschaft einzurichten; eine derartige Pflicht würde den Zweck des Aufgebotsverfahrens unterlaufen. • Im vorliegenden Fall fehlte allerdings spezifischer Vortrag, dass der Antragsteller die ihm bekannten möglichen Erben (Beteiligter zu 2 und Mitprätendenten) konkret nach dem Verbleib des Briefs und dem Aufenthalt des letzten Inhabers befragt hat; deshalb ist die Glaubhaftmachung unzureichend. • Da die Beteiligten und das Berufungsgericht bisher den falschen Prüfmaßstab angesetzt haben, sind sie zur ergänzenden Stellungnahme zu dem maßgeblichen Gesichtspunkt (Verbleib des Briefs und Aufenthalt des letzten Inhabers) zu hören. • Folgerung: Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen; dem Antragsteller ist Gelegenheit zu geben, die bekannten möglichen Erben zu befragen und dazu vorzubringen. Der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 3.9.2013 wird aufgehoben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Antragsteller hat nicht ausreichend dargelegt, dass der Gläubiger der Briefhypothek schlechthin unbekannt ist, weil er nicht konkret die ihm bekannten möglichen Erben und sonstige infrage kommende Personen nach dem Verbleib des Hypothekenbriefs und dem Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers befragt hat. Eine Nachlasspflegschaft für unbekannte Erben ist nicht grundsätzlich erforderlich. Das Beschwerdegericht soll dem Antragsteller Gelegenheit geben, die beteiligten möglichen Erben zu befragen; sollten sich daraus keine Erkenntnisse zum Verbleib des Briefs und zum letzten Inhaber ergeben, dürfte die Unbekanntheit des Gläubigers ausreichend glaubhaft gemacht sein und der Aufgebotsantrag erfolgreich sein.