XI ZR 435/12

Gehörsverletzung bei Unterlassen wesentlicher Parteivernehmungen und Zeugenvernehmungen • Zwischen Parteien kann stillschweigende Entstehung eines Beratungsvertrags angenommen werden, der den Berater zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen verpflichtet. • Bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten besteht eine widerlegliche Vermutung, dass der Geschädigte bei ordnungsgemäßer Aufklärung anders gehandelt hätte; der Aufklärende trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Gegenteil. • Verletzt das Berufungsgericht das rechtliche Gehör einer Partei dadurch, dass es erhebliches Vorbringen nicht vernimmt oder dessen Beweisanträge nicht prüft, rechtfertigt dies die Zulassung der Revision und die Zurückverweisung zur neuen Verhandlung. Der Kläger zeichnete nach Beratung durch Mitarbeiter einer Rechtsvorgängerin der Beklagten Beteiligungen an zwei Filmfonds (K. Nr. 6 und K. Nr. 9) und hatte zuvor bereits in einem weiteren Fonds (B. Fonds) investiert. Die Einlagen wurden teils aus Eigenmitteln, teils fremdfinanziert erbracht; aus den Fonds erhielt der Kläger Ausschüttungen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb Eigenkapitalvermittlungsvergütungen und teilweise Agio, worüber die Berater den Kläger nicht mündlich aufgeklärt hatten. In den Fondsprospekten wurden Rückvergütungen nur teilweise oder unvollständig offengelegt; im Prospekt des B. Fonds war die Beklagte als Empfängerin genannt. Der Kläger klagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung; das Berufungsgericht gab der Klage im Wesentlichen statt. Der BGH hob das Urteil auf und verwies wegen Gehörsverletzung zurück. • Zwischen den Parteien war rechtsfehlerfrei ein stillschweigender Beratungsvertrag anzunehmen, der eine Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen begründete. • Bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht gilt eine widerlegliche Vermutung, dass der Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung anders entschieden hätte; daher obliegt der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast, dass der Kläger die Fonds dennoch gezeichnet hätte (§§ 195, 199 BGB sind nur tangiert, Verjährung wurde nicht substantiiert dargelegt). • Das Berufungsgericht hat entscheidungserhebliche Beweise übergangen: Es unterließ die Befragung des Klägers dazu, ob und wann er den B.-Fondsprospekt erhalten und ausreichend prüfen konnte, obwohl die Beklagte hierauf gestützt vortrug, sowie die Vernehmung der Anlageberater als Zeugen zu Aussagen über das Motiv des Klägers (steuerliche Beweggründe) und die Häufigkeit einschlägiger Beratungsgespräche. • Nach Rechtsprechung des BGH ist bei Beweisabgabe durch Indizien zu prüfen, ob die vorgetragenen Indizien in der Gesamtschau geeignet sind, die Haupttatsache zu belegen; das Berufungsgericht hat diese Prüfung unterlassen, weshalb das rechtliche Gehör der Beklagten (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt ist. • Wegen dieser Gehörsverletzung ist die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO) und das Berufungsurteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben; das Berufungsgericht hat die ausgelassenen Beweise nachzuholen und bei erneuter Entscheidung auch die Einrede der Verjährung unter Beachtung entwickelter Grundsätze zu prüfen. Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten stattgegeben, das Urteil des OLG Hamm aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das Berufungsgericht hatte zwar zutreffend eine Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen und eine darauf gestützte Beweislastumkehr angenommen, jedoch entscheidungserhebliche Beweiserhebungen unterlassen und damit das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt. Bei erneuter Verhandlung sind insbesondere die Parteivernehmung des Klägers zur Frage der rechtzeitigen Prospektübergabe und die Vernehmung der Anlageberater als Zeugen durchzuführen sowie die vorgetragenen Indizien in der Gesamtschau zu würdigen. Sollte die Beklagte die Kausalitätsvermutung weiterhin nicht widerlegen, hat das Berufungsgericht sich außerdem vertieft mit der Einrede der Verjährung auseinanderzusetzen und die vorstehenden Rechtsgrundsätze zu beachten.