AnwSt (R) 4/14

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL A n w S t ( R ) 4 / 1 4 vom 3. November 2014 in dem anwaltsgerichtlichen Verfahren gegen 1. 2. wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat in der Sitzung vom 3. November 2014, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kayser als Vorsitzender, die Richterinnen am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Lohmann sowie der Rechtsanwalt Dr. Braeuer und die Rechtsanwältin Schäfer als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. W. als Betroffener, Rechtsanwalt als Verteidiger des Rechtsanwalts Dr. B. , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Generalstaatsanwaltschaft Hamm wird das Urteil des 2. Senats des Anwaltsgerichtshofs des Landes Nord- rhein-Westfalen vom 10. Januar 2014 mit den Feststellungen auf- gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an einen anderen Senat des Anwaltsgerichtshofs zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: A. Nach der zur Hauptverhandlung zugelassenen Anschuldigungsschrift wird den angeschuldigten Rechtsanwälten als Berufspflichtverletzung vorgewor- fen, sie seien seit 2008 als Rechtsanwälte tätig geworden, obwohl sie in dersel- ben Rechtssache als Angehörige des öffentlichen Dienstes bereits tätig gewor- den waren (Pflichtverletzung nach § 45 Abs. 1 Nr. 1, § 113 Abs. 1 BRAO i.V.m. § 3 Abs. 1 BORA). Rechtsanwalt Dr. B. sei Vorsitzender des Beschwerde- ausschusses nach § 106 Abs. 4 Satz 2 SGB V der Ärzte und Krankenkassen N. in D. , Rechtsanwalt Dr. W. sei stellvertretender Vorsit- zender. Die Anwaltssozietät Dr. B. und Partner vertrete den Beschwerde- ausschuss in sozialgerichtlichen Verfahren, u.a. in dem seit 2007 anhängigen Klageverfahren der Gemeinschaftspraxis Dr. M. & Partner auf Auf- hebung eines Widerrufsbescheides des Beschwerdeausschusses vom 26. Juni 1 - 4 - 2007. Das Anwaltsgericht hat die Rechtsanwälte freigesprochen, weil der un- parteiische Vorsitzende des Beschwerdeausschusses kein Angehöriger des öffentlichen Dienstes sei. Der Anwaltsgerichtshof hat die Berufung der General- staatsanwaltschaft D. verworfen. Er hat offen gelassen, ob die Vorsit- zenden des Beschwerdeausschusses nach § 106 Abs. 4 Satz 2 SGB V Ange- hörige des öffentlichen Dienstes seien. § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO sei verfas- sungskonform einschränkend dahin auszulegen, dass ein Tätigkeitsverbot nur bestehe, wenn die konkrete Gefahr einer Interessenkollision gegeben sei. Dies hat der Anwaltsgerichtshof verneint und die Revision zur Klärung der für grund- sätzlich erachteten Frage zugelassen, ob § 45 BRAO ausnahmslos die spätere anwaltliche Tätigkeit verbieten könne oder ob hierfür nicht zumindest ein kon- kretisierbarer möglicher Interessenwiderspruch vorhanden sein müsse. Mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision rügt die Generalstaatsanwalt- schaft H. die Verletzung sachlichen Rechts. B. Das Rechtsmittel ist nach § 145 Abs. 1 Nr. 3, § 146 Abs. 1 BRAO zuläs- sig. Es hat auch Erfolg. I. Nach den Feststellungen des Anwaltsgerichtshofs sind die Rechtsan- wälte Dr. B. und Dr. W. gemeinsam mit anderen Anwälten in der An- waltssozietät Dr. B. und Partner tätig. Rechtsanwalt Dr. B. ist seit Anfang 2004 unparteiischer Vorsitzender des Beschwerdeausschusses der Ärz- te und Krankenkassen N. im Sinne des § 106 Abs. 4 Satz 2 SGB V. Rechtsanwalt Dr. W. ist mindestens in einem Fall (Gemeinschaftspraxis Dr. M. & Partner) als stellvertretender Vorsitzender dieses Beschwer- 2 3 - 5 - deausschusses tätig gewesen. Seit dem Jahr 2008 vertritt die Rechtsanwalts- sozietät Dr. B. und Partner auf Wunsch der Kassenärztlichen Vereinigung und der Krankenkassen ständig den Beschwerdeausschuss in den sozialge- richtlichen Verfahren, in welchen die Ärzte gegen die Entscheidung des Be- schwerdeausschusses vorgehen, so auch in dem zwischenzeitlich rechtskräftig abgeschlossenen Klageverfahren der Gemeinschaftspraxis Dr. M. & Partner in Ne. (SG D. Az.: ). Rechtsanwalt Dr. B. mandatierte regelmäßig seine eigene Anwaltssozietät; die Mandate wurden von dem Sozietätsmitglied Rechtsanwalt F. bearbeitet. Im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens des Dr. M. hatte die Rechtsanwalts- kammer D. zunächst die Ansicht vertreten, dass keine rechtlichen Be- denken gegen die Übernahme des Vertretungsmandats für den Beschwerde- ausschuss bestünden. Inzwischen hat die Rechtsanwaltskammer ihre Meinung geändert. II. Die Feststellungen des Anwaltsgerichtshofs tragen den Freispruch nicht. 1. Die Tatbestandsmerkmale des § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO sind erfüllt. a) Rechtsanwalt Dr. W. hat beim Erlass des Widerrufsbescheids in dem Verfahren der Gemeinschaftspraxis Dr. M. & Partner als Ange- höriger des öffentlichen Dienstes gehandelt. Auch Rechtsanwalt Dr. B. ist in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Beschwerdeausschusses in dieser Sache Angehöriger des öffentlichen Dienstes. aa) Nach § 4 Abs. 1 SGB V sind Krankenkassen rechtsfähige Körper- schaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung. Nach § 77 Abs. 5 4 5 6 7 - 6 - SGB V sind auch die Kassenärztlichen Vereinigungen Körperschaften des öf- fentlichen Rechts. Diese beiden Körperschaften des öffentlichen Rechts bilden nach § 106 Abs. 4 Satz 1 SGB V bei der Kassenärztlichen Vereinigung eine gemeinsame Prüfungsstelle und einen gemeinsamen Beschwerdeausschuss. Der Beschwerdeausschuss besteht aus Vertretern der Kassenärztlichen Ver- einigung und der Krankenkassen in gleicher Zahl sowie einem unparteiischen Vorsitzenden (§ 106 Abs. 4 Satz 2 SGB V). Die Kosten der Prüfungsstelle und des Beschwerdeausschusses tragen die Kassenärztliche Vereinigung und die Krankenkassen je zur Hälfte. Das Bundesministerium für Gesundheit bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere zur Ge- schäftsführung der Prüfungsstellen und der Beschwerdeausschüsse einschließ- lich der Entschädigung der Vorsitzenden der Ausschüsse und zu den Pflichten der von den in Absatz 2 Satz 4 genannten Vertragspartnern (Landesverbände der Krankenkassen, Ersatzkassen und Kassenärztliche Vereinigungen) ent- sandten Vertreter (§ 106 Abs. 4a Satz 7 und 8 SGB V). Nach § 2 Abs. 2 der vom Bundesministerium für Gesundheit erlassenen Rechtsverordnung (Wirt- schaftlichkeitsprüfungs-Verordnung - WiPrüfVO) erhalten der Vorsitzende und seine Stellvertreter Reisekosten in Anlehnung an die Vorschriften über die Rei- sekostenvergütung der Beamten des Landes nach der jeweils höchsten Reise- kostenstufe. Nach § 106 Abs. 7 Satz 1 SGB V führen die Aufsicht über die Prü- fungsstellen und Beschwerdeausschüsse die für die Sozialversicherung zu- ständigen obersten Verwaltungsbehörden der Länder. Die Bildung des Beschwerdeausschusses als gemeinschaftliche Einrich- tung von Körperschaften des öffentlichen Rechts, die Regelung der Geschäfts- führung durch eine Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Gesundheit und die Aufsicht durch Verwaltungsbehörden der Länder belegen, dass der Be- schwerdeausschuss eine öffentlich-rechtlich ausgestaltete Behörde ist. 8 - 7 - bb) Der Beschwerdeausschuss erfüllt als Behörde Verwaltungsaufgaben und wird somit hoheitlich tätig. Die Prüfungsstellen entscheiden, ob Vertrags- ärzte oder Einrichtungen gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen haben und welche Maßnahmen zu treffen sind. Gegen die Entscheidungen der Prü- fungsstelle können die betroffenen Ärzte und ärztlich geleiteten Einrichtungen, die Krankenkasse, die betroffenen Landesverbände der Krankenkassen sowie die Kassenärztlichen Vereinigungen die Beschwerdeausschüsse anrufen. Das Verfahren vor dem Beschwerdeausschuss gilt als Vorverfahren im Sinne von § 78 SGG (§ 106 Abs. 5 SGB V). Nach der Rechtsprechung des Bundessozial- gerichts beschränkt sich bei Entscheidungen in Verfahren der Wirtschaftlich- keitsprüfung die gerichtliche Kontrolle grundsätzlich auf den das Verwaltungs- verfahren abschließenden Bescheid des Beschwerdeausschusses. Der Be- schwerdeausschuss wird mit seiner Anrufung gemäß § 106 Abs. 5 Satz 3 SGB V für das weitere Prüfverfahren ausschließlich und endgültig zuständig. Sein Bescheid ersetzt den ursprünglichen Verwaltungsakt der Prüfungsstelle, der abweichend von § 95 SGG im Fall der Klageerhebung nicht Gegenstand des Gerichtsverfahrens wird (vgl. BSG, NZS 1997, 135). cc) Der Vorsitzende des Beschwerdeausschusses ist unparteiisch inso- weit, als er weder der Seite der Krankenkassen noch der Kassenärztlichen Ver- einigung angehört. Er ist ein Organ des Beschwerdeausschusses, das ehren- amtlich tätig ist. Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 3 WiPrüfVO, wonach der Vorsit- zende und seine Stellvertreter eine Aufwandsentschädigung erhalten (vgl. auch BSG, Urteil vom 15. November 1995 - 6 RKa 58/94, juris Rn. 20). Angehöriger des öffentlichen Dienstes i.S.d. § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO ist auch derjenige, der als Nichtbeamter (und nicht dauerhaft im öffentlichen Dienst Angestellter) im Rahmen der Befugnisse der Behörde, für die er auftritt, hoheitlich tätig wird (vgl. Sächsisches OVG, NJW 2003, 3504, 3505). Dass die Tätigkeit ehrenamtlich ist, 9 10 - 8 - steht der Annahme als Angehöriger des öffentlichen Dienstes nicht entgegen (BGH, Urteil vom 26. November 2007 - AnwSt (R) 10/06, NJW-RR 2008, 795 Rn. 6; Kilian in Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 45 Rn. 17c). b) Der Begriff "dieselbe Rechtssache" ist wie in § 356 StGB zu verstehen und umfasst alle Rechtsangelegenheiten, in denen mehrere ein entgegen- gesetztes rechtliches Interesse verfolgende Beteiligte vorkommen können (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1954 - 4 StR 724/53, BGHSt 5, 301, 304; Urteil vom 16. November 1962 - 4 StR 344/62, BGHSt 18, 192; Urteil vom 7. Oktober 1986 - 1 StR 519/86, BGHSt 34, 190, 191; Böhnlein in Feuerich/Weyland, BRAO, 8. Aufl., § 43a Rn. 61, § 45 Rn. 7; LK-Gillmeister, StGB, 12. Aufl., § 356 Rn. 82). Dass es sich bei dem Beschwerdeverfahren vor dem Ausschuss, das mit dem Erlass des Bescheids des Beschwerdeausschusses seinen Abschluss fand, und dessen späterer Anfechtung um dieselbe Rechtssache handelt, ist unzweifelhaft. Während der Anhängigkeit des Beschwerdeverfahrens war Rechtsanwalt Dr. B. für die Durchführung der Aufgaben des Beschwerde- ausschusses verantwortlich. Er führte die laufenden Geschäfte des Ausschus- ses und vertrat diesen gerichtlich wie außergerichtlich (§ 2 WiPrüfVO). Unge- achtet des hier gegebenen Vertretungsfalls war er ebenso wie Rechtsanwalt Dr. W. , der die Ausschusssitzung geleitet hatte, in der die Sache Dr. M. & Partner behandelt wurde, hoheitlich tätig geworden. Der Be- schwerdeausschuss ist Beklagter im Klageverfahren. In diesem Sinne ist die Rechtsanwaltssozietät Dr. B. und Partner in derselben Rechtssache tätig geworden. 2. Diese Auslegung widerspricht auch nicht verfassungsrechtlichen Grundsätzen. Das Tätigkeitsverbot in § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO beschränkt zwar die Berufsausübung, so dass es sich an Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG messen 11 12 - 9 - lassen muss (vgl. hierzu BVerfG, NJW 1993, 317; NJW 2003, 2520). Der Gesetzgeber wollte jedoch für die Fallgruppe der Tätigkeit im öffentlichen Dienst durch die entsprechenden Unvereinbarkeitsvorschriften beim recht- suchenden Publikum dem Eindruck einer zu großen Staatsnähe und der Gefahr von Interessenkollisionen durch den Rechtsanwalt abstrakt vorbeugen (vgl. BT-Drucks. 12/4993 S. 29). Eine solche unvereinbare Staatsnähe wird ange- nommen, wenn die betreffende Person eine Körperschaft des öffentlichen Rechts nach außen vertritt und auch hoheitliche Aufgaben wahrnimmt (BVerfG, NJW 1993, 317, 320). Daher kommt es auf die Frage möglicher Interessenkon- flikte in diesen Fällen nicht an (vgl. Sächsisches OVG, NJW 2003, 3504; AGH Celle, Urteil vom 29. Dezember 2004 - AGH 13/04, juris Rn. 18; Anwaltsgericht Frankfurt, Beschluss vom 5. Mai 2010 - IV AG 22/10, juris Rn. 4; Böhnlein, aaO § 45 Rn. 6, 7; Kilian, aaO § 45 Rn. 15). Eine Einschränkung des Vertretungsverbots ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5, Abs. 4 WiPrüfVO. Danach vertritt der Vorsitzende den Ausschuss gerichtlich und außergerichtlich. Soweit der Vorsitzende den Aus- schuss vor Gericht vertritt, kann er hierfür mit der Kassenärztlichen Vereini- gung, den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen eine gesonderte Vergütung vereinbaren. Die Vorschrift enthält eine Regelung der Vertretung des Beschwerdeausschusses, der als Prozessbeteiligter nicht hand- lungsfähig ist. Sie enthält hingegen keine Ausnahme vom Tätigkeitsverbot nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO für Rechtsanwälte, die Vorsitzende des Beschwerde- ausschusses sind. Der Beschwerdeausschuss kann danach, vertreten durch den Vorsitzenden, den Rechtsstreit vor dem Sozialgericht und dem Landes- sozialgericht selbst führen (§ 73 Abs. 1 SGG). Soweit der Vorsitzende Rechts- anwalt ist, gestattet die Regelung allerdings nur das Tätigwerden als Organ des Beschwerdeausschusses, nicht als dessen Prozessvertreter. 13 - 10 - 3. Das für den konkret befassten Rechtsanwalt geltende Verbot wird in § 45 Abs. 3 BRAO auf sämtliche Sozietätsmitglieder erstreckt. Mit der Über- nahme des Mandates durch die Sozietät haben alle Mitglieder der Sozietät die Vertretung des Mandanten übernommen. Der Umstand, dass Rechtsanwalt F. die Sache als Sachbearbeiter übernommen hatte, ist unerheblich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schulden die Mitglieder einer Rechtsanwaltssozietät die durch die Mandatsübernahme begründe- ten Anwaltspflichten grundsätzlich gemeinsam (BGH, Urteil vom 6. Juli 1971 - VI ZR 94/69, BGHZ 56, 355, 359; Beschluss vom 9. Dezember 1991 - NotZ 26/90, MDR 1992, 415; Urteil vom 5. November 1993 - V ZR 1/93, BGHZ 124, 47, 48 f.; Urteil vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193, Rn. 14 ff.). Dem Rechtsuchenden, der eine Sozietät beauftragt, kommen gera- de die Vorteile der Organisation und der Arbeitsteilung innerhalb einer Sozietät zugute. Wenn ein Anwalt verhindert sein sollte, ist für Vertretung gesorgt. Der die Sache bearbeitende Anwalt kann sich gegebenenfalls in Spezialfragen bei anderen Sozietätsmitgliedern Rat holen. Denn die gemeinsame Nutzung der Berufserfahrung und die Pflege des Gedankenaustauschs gehört zum Zweck der Sozietät (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1971 - VI ZR 94/69, BGHZ 56, 355, 360; Urteil vom 5. November 1993 - V ZR 1/93, BGHZ 124, 47, 50). Die Erstre- ckung des Tätigkeitsverbots auf einen Sozius setzt allerdings voraus, dass die- ser die tatsächlichen Umstände kennt, die das Tätigkeitsverbot begründen, oder sich trotz evidenter Anhaltspunkte der Kenntnisnahme solcher Umstände ver- schließt (OLG Schleswig, MDR 2002, 1459, 1460; Böhnlein, aaO § 45 Rn. 38). Hinsichtlich der Tätigkeit des Rechtsanwalts Dr. B. besteht an der Kennt- nis kein Zweifel. Aber auch soweit Rechtsanwalt Dr. W. sich darauf beruft, von der Mandatserteilung an die Sozietät im Fall Dr. M. & Partner nichts gewusst zu haben, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen ein schuldhafter Verstoß nicht ausschließen. Ein Rechtsanwalt, der seinen Beruf in 14 - 11 - Sozietät ausübt, muss durch organisatorische Maßnahmen sicherstellen, dass er und die anderen Mitglieder der Sozietät kein Mandat übernehmen, dessen Übernahme und Erfüllung gegen § 45 BRAO verstößt. Für einen Verstoß gegen § 45 Abs. 3 BRAO reicht Fahrlässigkeit (Böhnlein, aaO § 45 Rn. 40; Feuerich in Feuerich/Weyland, BRAO, 8. Aufl., § 113 Rn. 7; Kilian, aaO § 45 Rn. 46). Das Einverständnis der Kassenärztlichen Vereinigung und der Kranken- kassen mit der Mandatserteilung schließt auch im Falle der Erstreckung des Vertretungsverbots nach § 45 Abs. 3 BRAO einen Verstoß gegen das Tätig- keitsverbot nicht aus (aA Kilian, aaO § 45 Rn. 45b). Die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 BORA ist auf § 45 Abs. 3 BRAO nicht anwendbar (aA Saenger/Riße, BRAK-Mitt. 2007, 97, 100). § 3 Abs. 2 Satz 2 BORA konkretisiert lediglich die in § 43a Abs. 4 BRAO geregelte Berufspflicht des Rechtsanwalts, keine widerstreitenden Interessen wahrzunehmen. Die in § 45 Abs. 3 BRAO zum Ausdruck gekommene Entscheidung des Gesetzgebers konnte der Sat- zungsgeber nicht abändern (vgl. Henssler in Henssler/Prütting, aaO § 3 BORA Rn. 29). Eine einschränkende Auslegung des § 45 Abs. 3 BRAO in den Fällen des § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO aus verfassungsmäßigen Gründen ist nicht gebo- ten (aA Henssler, aaO m.w.N.). Da der Normzweck bei § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO über die Gewährleistung des ungeteilten Einsatzes des Anwalts für die Belange des Mandanten und den Schutz sensibler Informationen hinausgeht und zusätz- lich die Sicherung des Vertrauens der Öffentlichkeit in die neutrale und objekti- ve Amtsführung der dort genannten Berufsgruppen umfasst (vgl. BVerfG, NJW 2009, 3710, 3711), muss bei der Wahrnehmung öffentlicher Rechtspflege- und Verwaltungsaufgaben bereits jeglicher Anschein der Parteilichkeit vermieden werden. Zur Gewährleistung des Vertrauens der Bevölkerung in die Neutralität und Objektivität des Staates und seiner Funktionsträger ist dabei wegen der überragenden Bedeutung dieses Gesichtspunkts für die Funktionsfähigkeit und 15 - 12 - Stabilität des demokratischen Gemeinwesens für eine verantwortliche Beurtei- lung des Konfliktpotenzials durch die betroffenen Rechtsanwälte und die ent- sprechend aufgeklärten Mandanten kein Platz (Bormann in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 45 BRAO Rn. 46). III. Nach alledem hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter hat nunmehr ausgehend von der Rechtsauffassung des Senats den Vorwurf gegen die Rechtsanwälte zu prüfen. Kayser Roggenbuck Lohmann Braeuer Schäfer Vorinstanzen: Anwaltsgericht Düsseldorf, Entscheidung vom 13.12.2012 - 3 EV 259/10 - AGH Hamm, Entscheidung vom 10.01.2014 - 2 AGH 6/13 - 16 17