5 StR 503/14

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 S t R 5 0 3 / 1 4 vom 6. November 2014 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. November 2014 beschlos- sen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Braunschweig vom 28. Juli 2014 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit er verur- teilt wurde. Die Feststellungen zu den einzelnen Fällen des Wei- terverkaufs (Ziffern 1 bis 50) bleiben aufrechterhalten; insoweit wird die weitergehende Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freisprechung im Übri- gen – wegen „gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren in zehn Fällen und we- gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 40 Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die hiergegen mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschluss- formel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Nach den Urteilsfeststellungen konnte der Angeklagte seinen tägli- chen Marihuanabedarf ab Anfang 2013 nicht mehr mit seinen bisherigen finan- ziellen Mitteln bestreiten. Er beschloss daher, jede Woche vier bis fünf Gramm Marihuana zu erwerben und die Hälfte davon gewinnbringend weiter zu verkau- fen. Ab Anfang März 2013 bis Ende 2014 veräußerte er in einem Park in W. das für den Verkauf portionierte Rauschgift an erwachsene, aber auch an minderjährige Kunden, die ihn regelmäßig aufsuchten. Den daraus resultie- renden Gewinn investierte er in den nächsten Marihuana-Ankauf. Im Einzelnen hat die Strafkammer 50 Verkaufsfälle festgestellt und jeweils als selbständige Tat (§ 53 StGB) bewertet, wobei sie in den Fällen d) bis f) angenommen hat, dass der Angeklagte „in Kenntnis der Minderjährigkeit“ der Käufer handelte: a) Im Zeitraum vom 7. März 2013 bis 31. Januar 2014 verkaufte der Angeklagte an 21 nicht mehr feststellbaren Tagen jeweils ein bis drei Gramm Marihuana an den 17-jährigen L. . b) Im Zeitraum zwischen Anfang Juli bis Anfang November 2013 verkaufte er an vier nicht feststellbaren Tagen jeweils ein bis zwei Gramm Marihuana an S. . c) Vom 1. September 2013 bis 17. März 2014 verkaufte er in wenigstens 15 Fällen je ein Gramm Marihuana an die 17- jährige L. . d) Im Zeitraum vom 1. August 2013 bis 17. März 2014 verkaufte er an fünf nicht mehr feststellbaren Tagen jeweils ein Gramm Marihuana an den 15-jährigen Sc. . 2 - 4 - e) Im Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2013 verkauf- te er an vier nicht feststellbaren Tagen jeweils ein Gramm Marihuana an den 14-jährigen St. . f) In der Zeit vom 1. Oktober 2013 bis zum 2. Februar 2014 verkaufte er an einem nicht mehr feststellbaren Tag ein Gramm Marihuana an die 13-jährige M. . 2. Darüber hinaus hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte durch das Amtsgericht Wolfenbüttel am 27. März 2014 wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 31 Fällen, davon in einem Fall in Tat- einheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren, und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt wurde. Dabei sei es um Marihuanaverkäufe des Angeklagten an zwei Personen im Zeitraum 1. April bis 30. Juni 2013 bzw. 1. Juni bis 5. August 2013 sowie um am 2. Oktober 2013 sichergestellte Drogen gegangen. Der Angeklagte habe gegen das Urteil Berufung eingelegt, über die noch nicht entschieden worden sei. 3. Die vom Landgericht vorgenommene Bewertung, dass die 50 – an sich rechtsfehlerfrei festgestellten – Taten zueinander in Tatmehrheit (§ 53 StGB) stehen, hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden mehrere Verkaufsvorgänge durch den Erwerb und Besitz der hierzu bestimm- ten Gesamtmenge zu einer Bewertungseinheit verbunden, sofern sie densel- ben Güterumsatz betreffen. Dabei setzt die Annahme einer Bewertungseinheit konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass bestimmte Einzelverkäufe aus einer 3 4 5 - 5 - einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2012 – 5 StR 12/12, NStZ 2012, 517 mwN). b) Solche Anhaltspunkte hat die Strafkammer angenommen. Sie ist von wöchentlichen Erwerbsvorgängen des Angeklagten von vier bis fünf Gramm Marihuana ausgegangen, wobei die Hälfte hiervon zum gewinnbringenden Wei- terverkauf vorgesehen war, um die Betäubungsmittel für den nächsten Einkauf finanzieren zu können. Dem Angeklagten standen somit zwei bis zweieinhalb Gramm Marihuana wöchentlich zur Veräußerung zur Verfügung. Das Landge- richt wäre bei dieser Annahme gehalten gewesen zu überprüfen und zu bewer- ten, ob die im Einzelnen festgestellten Verkaufsfälle von jeweils mindestens ein Gramm Marihuana – bei sich teilweise überschneidenden Tatzeiträumen hin- sichtlich der Käufer – nicht aus einem einheitlichen wöchentlichen Erwerbsvor- gang herrührten. Insoweit ist angesichts nicht konkret festgestellter Tatzeit- punkte der Zweifelsatz – im Gegensatz zu der Frage, ob konkrete Anhaltspunk- te für die Annahme einer Bewertungseinheit vorliegen (vgl. Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff., Rn. 605 mwN) – anzuwenden. Des Weiteren hätte das Landgericht – unter dem Gesichtspunkt ander- weitiger Rechtshängigkeit – angesichts ebenfalls teilweise sich überschneiden- der Tatzeiträume prüfen müssen, ob die angenommenen Erwerbsvorgänge nicht auch die im Urteil des Amtsgerichts Wolfenbüttel vom 27. März 2014 fest- gestellten Verkaufsfälle betreffen. 4. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Schuldspruchs mit den zu- gehörigen Feststellungen einschließlich derer zu den Erwerbsvorgängen. Die Feststellungen zu den Fällen des Weiterverkaufs können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen wurden. Das neue Tatgericht kann jedoch 6 7 8 - 6 - Feststellungen zu den konkreten einzelnen Tatzeitpunkten treffen, soweit diese in die bisher festgestellten Tatzeiträume fallen. Sander Schneider Dölp Berger Bellay