X ZR 32/14

Zuschlag bei offen erkennbar massivem Kalkulationsirrtum verletzt Rücksichtnahmepflicht (§241 Abs.2 BGB) • Bei erkennbar massiv fehlerhafter Kalkulation eines Angebotspreises darf die Vergabestelle den Zuschlag nicht erteilen; das kann einen Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB darstellen. • Verstößt die Zuschlagserteilung gegen § 241 Abs. 2 BGB, kann der Auftraggeber aus der Nichterfüllung keine Aufrechnungsansprüche gegen Werklohnforderungen geltend machen. • Die Pflicht zur Rücksichtnahme greift nicht nur bei Existenzgefährdung des Bieters, sondern bereits bei einer unbilligen Diskrepanz zwischen Gegenleistung und Wert der Leistung; das Ausmaß des Kalkulationsfehlers und der Abstand zum nächstgünstigen Angebot sind entscheidende Indizien. Die Klägerin führte Straßenbauarbeiten für das beklagte Land an der L 200 aus und verlangt restlichen Werklohn in Höhe von 164.567,29 €. Die Beklagte hatte zuvor eine andere Baumaßnahme (L 341) ausgeschrieben; die Klägerin gab dort das günstigste Angebot ab (455.052,29 €), wies jedoch nachträglich auf einen kalkulatorischen Fehler in einer Positionsmenge hin. Die Vergabestelle erteilte trotz Kenntnis des Irrtums den Zuschlag; die Klägerin erklärte, den Auftrag nicht ausführen zu wollen, woraufhin das Land vom Vertrag zurücktrat und einen teureren Bieter beauftragte, dessen Kosten deutlich über dem Angebot der Klägerin lagen. Landgericht und Oberlandesgericht hatten die Klage der Klägerin auf Werklohn bestätigt und eine aufrechenbare Gegenforderung des Landes verneint. Der Beklagte rügte dies mit Revision. • Die Rechtsprechung des BGH verlangt vom öffentlichen Auftraggeber unter Umständen Prüfungspflichten und Rücksichtnahme bei erkennbaren Kalkulationsirrtümern; unzulässige Rechtsausübung kann vorliegen, wenn der Auftraggeber den Zuschlag annimmt, obwohl er den Irrtum erkannt oder sich treuwidrig der Erkenntnis verschlossen hat. • Nach § 241 Abs. 2 BGB besteht eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Bieters, die das gesamte vorvertragliche Verhalten im Vergabeverfahren erfasst; diese Pflicht kann den Zuschlag verbieten, wenn der irrig kalkulierte Preis offensichtlich unzumutbar ist. • Die Pflicht greift nicht erst bei Existenzgefährdung des Bieters; maßgeblich ist, ob eine unbillige Diskrepanz zwischen Leistung und Gegenleistung besteht. Indizien sind das Ausmaß des Positionsirrtums und der prozentuale Abstand zum nächstgünstigen Angebot. • Im vorliegenden Fall war der Positionspreis etwa ein Sechstel des üblichen Preises und der Gesamtpreis der Klägerin 27 % unter dem nächstgünstigen Angebot; die Klägerin hatte den Irrtum vor Zuschlag hinreichend mitgeteilt, sodass die Vergabestelle die Unzumutbarkeit erkennen konnte. • Die Zuschlagserteilung verletzte daher die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB; folglich kann das Land aus der Nichtdurchführung des Vertrags keine Aufrechnungsansprüche gegen die Werklohnforderung der Klägerin herleiten. • Die Revision rügt keine Rechtsfehler in der tatrichterlichen Würdigung; die Feststellungen zur Massivität des Irrtums und zum Abstand der Angebote rechtfertigen das Ergebnis und sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. • Spezielle vergaberechtliche Regelungen über unangemessen niedrige Angebote oder andere Vergaberechtsinstrumente stehen dem Schutz der Rücksichtnahmepflicht nicht entgegen; sie verfolgen andere Schutzzwecke und rechtfertigen kein abweichendes Ergebnis. Die Revision des beklagten Landes wird zurückgewiesen; die Entscheidung des Berufungsgerichts, dass keine aufrechenbare Gegenforderung des Landes besteht, bleibt bestehen. Die Zuschlagserteilung an die Klägerin verletzte die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB, weil der Kalkulationsirrtum offen erkennbar und massiv war; daher kann das Land aus der Nichterfüllung des Vertrages keine Ansprüche gegen die restliche Werklohnforderung geltend machen. Die Klägerin erhält ihren restlichen Werklohnanspruch in Höhe von 164.567,29 €; die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.