II ZR 360/13

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I I Z R 3 6 0 / 1 3 Verkündet am: 9. Dezember 2014 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 30 Abs. 1, § 43 Abs. 3 a) Bei der GmbH & Co. KG ist eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditge- sellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Komman- ditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Über- schuldung vertieft wird. Wenn der Zahlungsempfänger (auch) Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, ist es für seine Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich ohne Bedeutung, ob daneben eine natürliche Person als Komple- mentär unbeschränkt haftet. b) Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH haftet nach § 43 Abs. 3 GmbHG für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH gegen- über der Kommanditgesellschaft. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - II ZR 360/13 - OLG Hamm LG Münster - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. September 2013 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Mai 2003 über das Ver- mögen der A. K. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) eröffne- ten Insolvenzverfahren. Komplementäre der Schuldnerin waren die A. K. Beteiligungs GmbH und der nach dem Vortrag des Klägers vermögenslose E. N. . Geschäftsführer der A. K. Beteiligungs GmbH waren u.a. der Beklagte und der alleinige GmbH-Gesellschafter H. 1 - 3 - N. . Einzige Kommanditistin der Schuldnerin war die N. Holding GmbH & Co. KG. Deren Kommanditisten waren der Beklagte und H. N. . H. N. entnahm dem Vermögen der Insolvenzschuldne- rin im Jahre 2001 1.277.961,99 € und im Jahre 2002 1.872.910,79 € für private Zwecke. Mit der Klage hat der Kläger von dem Beklagten den Gesamtbetrag die- ser Entnahmen als Schadensersatz verlangt. Klage und Berufung hatten keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Schadensersatzanspruch er- gebe sich nicht aus § 43 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG. Allerdings komme eine Haftung des Beklagten als Geschäftsführer der Komplementärin nach § 43 GmbHG jedenfalls aufgrund der drittschützenden Wirkung der Or- ganstellung in Frage. Der Anwendbarkeit von § 30 Abs. 1 GmbHG stehe auch nicht grundsätzlich entgegen, dass aus dem Vermögen einer Kommanditgesell- schaft ausgezahlt worden sei. Das Vermögen der GmbH werde durch Zahlun- gen der Kommanditgesellschaft belastet, wenn die Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft zu deren Überschuldung führten oder sie bereits überschuldet sei, weil der Haftung der Komplementärin nach § 161 Abs. 2, § 128 HGB dann kein Aufwendungsersatzanspruch aus § 161 Abs. 2, 2 3 4 5 - 4 - § 110 HGB gegenüberstehe. Die entsprechende Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG scheide hier aber aus, weil die A. K. Beteiligungs GmbH nicht die alleinige Komplementärin der Schuldnerin gewesen sei. Die Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG bei Auszahlungen aus dem Vermögen der Komman- ditgesellschaft setze voraus, dass keine natürliche Person unbeschränkt hafte. Auch wenn E. N. allein deshalb als Komplementär installiert worden sein sollte, weil er vermögenslos gewesen sei, führe dies zu keiner abweichen- den Beurteilung. Die Stellung als Gesellschafter in einer Personengesellschaft setze nicht voraus, dass die betreffende Person zahlungsfähig sei. Ein Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG scheide aus, weil der Beklagte sich nicht pflichtwidrig verhalten habe. Die Entnahmen zu- gunsten des H. N. seien rechtmäßig gewesen. Die einzige Kommanditistin der Schuldnerin, die N. Holding GmbH & Co. KG, sei, vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer ihrer Komplementärin, mit den Auszahlungen einverstanden gewesen. Im Übrigen könne die Entzie- hung von Gesellschaftsvermögen durch den Alleingesellschafter oder die ein- vernehmliche Entziehung von Gesellschaftsvermögen durch die Gesellschafter eine Haftung außerhalb des Anwendungsbereichs des § 43 Abs. 3 GmbHG grundsätzlich nicht begründen. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass eine Haftung des Be- klagten ausscheide, weil die Schuldnerin eine natürliche Person als Komple- mentär gehabt habe, die unbeschränkt hafte. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschaf- ter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 6 7 8 - 5 - GmbHG verbotene Auszahlung ist, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27. September 1976 - II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29. September 1977 - II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24. März 1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 8. Juli 1985 - II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25. November 1985 - II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 6. Juli 1998 - II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10. Dezember 2007 - II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 Rn. 10). Das ist die Konsequenz daraus, dass die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft für deren Verbindlichkeiten haftet und entsprechen- de Passivposten bilden muss. Andererseits kann sie den gegen die Komman- ditgesellschaft gerichteten Freistellungsanspruch aus § 161 Abs. 2, § 110 HGB in ihrer Bilanz aktivieren. Führt eine Leistung der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter zur Aushöhlung des Vermögens der Kommanditgesell- schaft, so ist der Freistellungsanspruch der GmbH nicht mehr durchsetzbar und in der Bilanz nicht aktivierbar, so dass eine Unterbilanz oder Überschuldung entstehen oder vertieft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 329). 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet eine Haf- tung für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen nicht aus, weil ne- ben der GmbH eine natürliche Person als Komplementär unbeschränkt haftet. Wenn der Zahlungsempfänger (auch) Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, ist es für seine Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich ohne Be- deutung, ob daneben eine natürliche Person unbeschränkt haftet. Zwar hat der Bundesgerichtshof in dem vom Berufungsgericht angeführ- ten Fall (BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 9 10 - 6 - 356; ebenso Urteil vom 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595) vorausgesetzt, dass keine natürliche Person unbeschränkt haftet. Dabei be- stand jedoch die Besonderheit, dass an einen Kommanditisten ausgezahlt wur- de, der nicht auch noch Gesellschafter der GmbH war. Den Nur- Kommanditisten trifft die Haftung für eine Auszahlung durch die Kommanditge- sellschaft grundsätzlich nur, wenn keine natürliche haftende Person unbe- schränkt haftet. Die Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG für eine mittelbare Aus- zahlung aus dem gebundenen Vermögen der GmbH setzt voraus, dass der Zahlungsempfänger für die Ausstattung der Gesellschaft mit haftendem Kapital verantwortlich ist. Das ist bei demjenigen, der (auch) GmbH-Gesellschafter ist, immer der Fall. Es macht keinen Unterschied, ob er eine Leistung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens von der GmbH direkt oder auf dem Umweg über die Kommanditgesellschaft erhält. Beim Nur-Kommanditisten kann eine solche Verantwortlichkeit für die Kapitalausstattung auch der GmbH und damit für die verbundene Gesellschaft aber im Regelfall nur angenommen werden, wenn nicht auch eine natürliche Person unbeschränkt haftet, die ansonsten für die Kapitalausstattung der Kommanditgesellschaft zumindest mitverantwortlich wä- re. Die Beteiligung einer natürlichen Person als Komplementär neben der GmbH kann aber aus anderen Gründen Einfluss auf die Haftung haben. Wenn die Kommanditgesellschaft wie hier einen weiteren Komplementär hat, ist bei der Prüfung, ob bei der GmbH eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird, ein Freistellungsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB gegen den (Mit-)Komplementär zu aktivieren. Zwischen mehreren nach § 128 HGB im Außenverhältnis persönlich haftenden Gesellschaftern besteht ein Gesamtschuldverhältnis, auf das § 426 Abs. 1 BGB Anwendung findet (BGH, Urteil vom 24. September 2013 - II ZR 391/12, ZIP 2013, 2152 Rn. 9 mwN). Ob sich daraus ein Freistellungs- anspruch ergibt, hängt von den Haftungsquoten der persönlich haftenden Ge- 11 - 7 - sellschafter ab. Die Haftungsquote des einzelnen Gesellschafters folgt dabei den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen bzw. dem Gewinn- und Verlust- anteil (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2013 - II ZR 391/12, ZIP 2013, 2152 Rn. 10). Darüber hinaus kann ein rechtlich bestehender Freistellungsanspruch bei der GmbH nur aktiviert werden, wenn er auch realisierbar ist. Insoweit kommt es hier u.U. auf die zwischen den Parteien streitige Vermögenslosigkeit des Komplementärs E. N. an. Dazu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. 3. Der Beklagte haftet gegenüber der Kommanditgesellschaft nach § 43 Abs. 3 GmbHG als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommandit- gesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 353 zum Liquidator). Der Rückzahlungsanspruch nach § 30 Abs. 1 GmbH steht nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs der Kommanditgesellschaft zu, wenn Zahlungen aus ihrem Vermögen geflossen sind. Wegen der gesellschaftsrechtlichen Bin- dung an die GmbH & Co. KG könnte die GmbH aus dem Verstoß gegen das Verbot des § 30 GmbHG keinen Vorteil zu Lasten des Vermögens der Kom- manditgesellschaft ziehen und deshalb nicht Leistung an sich, sondern nur Rückzahlung in das Vermögen der Kommanditgesellschaft zur Wiederherstel- lung ihres Stammkapitals verlangen (BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 330). Aus diesem Grund steht auch der dem An- spruch gegen die Gesellschafter nach §§ 30, 31 GmbHG entsprechende An- spruch gegen den Geschäftsführer nach § 43 Abs. 3 GmbHG der Kommandit- gesellschaft zu. Auch insoweit erstreckt sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organver- hältnisses auf die Kommanditgesellschaft (vgl. zu § 43 Abs. 2 GmbHG BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 15). 12 - 8 - Das Einverständnis der Gesellschafter mit den Entnahmen entlastet den Beklagten nicht. Der Beklagte musste als Geschäftsführer der Komplementär- GmbH unabhängig von Weisungen der Gesellschafter von GmbH oder Kom- manditgesellschaft dafür sorgen, dass das Stammkapital der GmbH nicht ange- griffen wurde. III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen zur Vermögenslage der Gesellschaften bei den Auszahlungen treffen kann. Die Feststellungen des Landgerichts dazu können revisionsrechtlich nicht zugrunde gelegt werden, weil sie der Kläger mit der Berufung angegriffen hat. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei einen Schadensersatzan- spruch der Schuldnerin gegen den Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG wegen der Duldung unberechtigter Entnahmen verneint. Ein Handeln des Geschäfts- führers einer GmbH im - auch stillschweigenden - Einverständnis mit sämtlichen Gesellschaftern stellt - solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Exis- tenzvernichtung vorliegt - grundsätzlich keine (haftungsbegründende) Pflichtver- letzung i.S.v. § 43 Abs. 2 GmbHG dar (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 945, 946; Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 39 - GAMMA). Bei der GmbH & Co. KG kann eine pflichtwidrige haftungsbegründende Handlung im Hinblick auf das für die Haftungserstre- ckung nach § 43 Abs. 2 GmbHG notwendige Schutzbedürfnis der Kommandit- gesellschaft regelmäßig auch dann nicht angenommen werden, wenn sämtliche Gesellschafter der Kommanditgesellschaft als potentiell Geschädigte nach zu- treffender Information über den Sachverhalt mit dem Handeln des Geschäfts- führers der Komplementär-GmbH einverstanden waren (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 33). Ein förmlicher Gesellschaf- terbeschluss ist dazu nicht erforderlich. Das Berufungsgericht hat festgestellt, 13 14 15 - 9 - dass die einzige Kommanditistin, die N. Holding GmbH & Co. KG, mit den Auszahlungen einverstanden war, weil der Beklagte als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH dieser Kommanditgesellschaft die Entnahmen kannte und sie geduldet hat. Das gleiche gilt für den Komplementär der Schuldnerin E. N. und deren Komplementär-GmbH sowie deren Gesellschafter. Die Bewertung der Duldung als Einverständnis ist eine tatrichterliche Würdi- gung, die Rechtsfehler nicht erkennen lässt. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Nach der Rechtsprechung des Senats setzt die Haftung nach § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG voraus, dass der Ausgleichsanspruch bzw. Frei- stellungsanspruch der GmbH nach § 161 Abs. 2, § 110 HGB gegen die Kom- manditgesellschaft bei der GmbH nicht als werthaltig aktiviert werden kann. Das ist grundsätzlich der Fall, wenn die Kommanditgesellschaft überschuldet ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 358). Da es auf eine Bewertung des Freistellungsanspruchs ankommt, sind für die Über- schuldung der Kommanditgesellschaft nicht die handelsrechtlichen Bewer- tungsansätze maßgebend, sondern die tatsächlichen Werte der Vermögensge- genstände (OLGR Celle, 2007, 403; Blaum, Handbuch Personengesellschaften, Stand April 2013, Rn. I 3278; wohl auch Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., 16 17 - 10 - § 30 Rn. 161; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 126). Auf die Insol- venzreife nach § 19 Abs. 1 und 2 InsO kommt es dagegen nicht an. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Münster, Entscheidung vom 06.12.2012 - 2 O 320/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 04.09.2013 - I-8 U 4/13 -