VII ZR 60/14

Zuschlag nach Verzögerung: Anpassung der Vergütung in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B (Baukonzession) • Ein Zuschlag nach verzögerter Vergabe erfolgt zu den in den Angeboten enthaltenen Fristen, soweit der Auftraggeber nicht klar abweicht. • Ist die Vergütung wegen Verzögerung nach Zuschlag nicht vereinbart, ist die Vertragslücke ergänzend in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B zu schließen. • Bei Baukonzessionen steht einer Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B nicht schon deshalb entgegen, weil die Gegenleistung ganz oder teilweise in der Nutzungsüberlassung liegt, wenn wirtschaftliche Risiken nicht vollständig auf den Konzessionär verlagert sind. • Zur Bemessung der Mehrvergütung sind die Mehrkosten ursächlich aufgrund der Bauzeitverschiebung maßgeblich; maßgeblich ist die Differenz zwischen tatsächlich angefallenen Kosten und den Kosten bei Einhaltung der angebotenen Bauzeit. Die Beklagte schrieb einen europaweiten Investorenwettbewerb für einen Ersatzneubau eines Fußballstadions aus. Eine Bietergemeinschaft legte Angebote mit einem Bauzeitplan Juni 2005 (Bauzeit Jan 2006–Apr 2007) vor und verwies auf Geltung der VOB/B. Wegen Vergabebeschwerden verzögerte sich die Zuschlagserteilung bis Mai 2007. Die Bietergemeinschaft forderte wegen der Verzögerung eine Preisanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B; die Beklagte lehnte ab. Am 3./4. Mai 2007 erteilte die Beklagte den Zuschlag unter Bezug auf die Angebote und schloss den Baukonzessionsvertrag; dieser enthielt abweichende Regelungen zur Bauzeit, jedoch keine ausdrückliche Mehrkostenregelung. Die Bietergemeinschaft ließ die Baukonzession als Projektgesellschaft durchführen und meldete weiterhin Mehrkosten an; diese Ansprüche wurden an die Klägerin abgetreten. Die Klägerin klagte auf Mehrkostenvergütung bzw. alternativ auf Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB. Das Berufungsgericht sprach Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB zu; der BGH hob auf und verwies zurück. • Die Revision der Beklagten war erfolgreich; das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil das Berufungsgericht den Willen der Parteien fehlerhaft ausgelegt hat. • Auslegungsgrundsatz (§ 133 BGB) ist maßgeblich: Entscheidend ist der wirkliche Parteiwille. Vorliegend schlossen die Parteien den Baukonzessionsvertrag bewusst auf Grundlage der ursprünglichen Angebote; die Bietergemeinschaft wollte trotz Anmeldung von Mehrkosten den Vertrag abschließen, um die Ansprüche im Rahmen der Durchführung prüfen zu lassen. • Der Zuschlag bezog sich auf die Angebote einschließlich des Bauzeitplans. Eine klare, unzweideutige Abweichung durch die Beklagte zu Lasten der Vergütung ist nicht festgestellt worden; daher wurde durch Zuschlag und Vertragsabschluss kein dissens zur Vergütung herbeigeführt. • Die Vertragslücke hinsichtlich einer Mehrkostenvergütung ist nicht durch § 632 Abs. 2 BGB zu schließen; vielmehr ist ergänzend nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen vorzugehen und die Vergütung in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen, sofern die Vertragsparteien VOB/B vereinbart haben. • Die Geltung der VOB/B ergibt sich aus den Angeboten und wurde vom Auftraggeber akzeptiert; bei Verzögerungen durch Nachprüfungsverfahren gilt: Wird der Zuschlag zu den Angeboten erteilt, ohne klare Änderung der Fristen oder Vergütung, bleiben die Angebotsbedingungen maßgeblich. • Auch bei Baukonzessionen ist eine Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B möglich, wenn das wirtschaftliche Risiko nicht vollständig auf den Konzessionär verlagert ist; hier erfolgten Baukostenzuschuss und Betriebskostenzuschüsse, so dass das Risiko nicht vollständig abgewälzt wurde. • Zur Höhe der Mehrvergütung sind nur die Mehrkosten relevant, die ursächlich auf die Bauzeitverschiebung zurückzuführen sind; sie bemisst sich als Differenz zwischen tatsächlich angefallenen Kosten und den Kosten bei Einhaltung der angebotenen Bauzeit. Der BGH hebt das Berufungsurteil auf und verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. Der Senat stellt klar, dass der Zuschlag auf den Angeboten einschließlich des ursprünglichen Bauzeitplans beruht und die Parteien den Baukonzessionsvertrag mit diesem Bezug geschlossen haben, ohne den geltend gemachten Anspruch auf Mehrkosten aus der Durchführung auszuschließen. Die Vertragslücke zur Vergütung ist daher nicht nach § 632 Abs. 2 BGB zu schließen; vielmehr ist bei Fehlen einer Einigung die Vergütung in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Für die Bemessung sind nur die ursächlich durch die Bauzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten maßgeblich; das Berufungsgericht hat daher in neuer Verhandlung über Bestehen und Umfang des Mehrvergütungsanspruchs zu entscheiden.