3 ARs 28/14

Kräutermischungen mit synthetischen Cannabinoiden sind keine Tabakerzeugnisse • Kräutermischungen mit synthetischen Cannabinoiden, die geraucht werden, sind keine Tabakerzeugnisse i.S.d. § 3 VTabakG. • Tabakähnliche Waren im Sinne des VTabakG setzen voraus, dass sie als Ersatz für Tabakprodukte bestimmt sind; bloßes Rauchen zum Herbeiführen eines Rausches genügt nicht. • Fehlende Zweckbestimmung ‚zum Rauchen‘ (z. B. Deklaration als Raumerfrischer) schließt die Anwendung der Strafvorschriften des VTabakG aus. Der 5. Strafsenat sollte über die Revision eines Angeklagten entscheiden, der wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel verurteilt worden war. Der Angeklagte hatte Kräutermischungen vertrieben, die synthetische Cannabinoide enthielten und geraucht wurden, um einen Rauschzustand zu erzielen. Der 5. Strafsenat hielt die Verurteilung vor dem Hintergrund eu-rechtlicher Arzneimitteldefinitionen für fehlerhaft, sah aber mögliche andere Strafbarkeitstatbestände nach dem Vorläufigen Tabakgesetz (VTabakG). Der Senat beabsichtigte, die Frage zu klären, ob das gewerbsmäßige Inverkehrbringen solcher Kräutermischungen nach § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG strafbar sein könne. Die Entscheidung des 5. Strafsenats stand jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung des 3. Strafsenats, an der er sich gebunden sieht. Im zugrundeliegenden früheren Urteil waren die Kräutermischungen als ‚Raumerfrischer‘ gekennzeichnet und ausdrücklich nicht zum menschlichen Verzehr bestimmt. • Rechtliche Bindung: Der 5. Strafsenat hält an der Rechtsprechung des 3. Strafsenats fest, die im Urteil vom 4. September 2014 (3 StR 437/12) einen Freispruch bei vergleichbaren Sachverhalten stillschweigend begründet hat. • Begriff des Tabakerzeugnisses: Nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 VTabakG sind Tabakerzeugnisse Erzeugnisse aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak, die zum Rauchen etc. bestimmt sind; tabakähnliche Waren müssen Tabakerzeugnisse ersetzen wollen. • Abgrenzung zu Betäubungsmitteln: Betäubungsmittel (einschließlich synthetischer Cannabinoide) sind keine Tabakerzeugnisse, weil ihnen die erforderliche Zweckbestimmung zum Rauchen fehlt; sie werden konsumiert, um einen Rausch zu erzielen. • Zweckbestimmung entscheidend: Die Zweckbestimmung ‚zum Rauchen‘ ist nach Verkehrsauffassung zu bestimmen; bei Bezeichnung als Raumerfrischer ist ein durchschnittlicher Verbraucher nicht auf Rauchen als bestimmungsgemäße Verwendung geführt. • Einschränkung einer erweiterten Zweckbetrachtung: Auf die Frage, ob vernünftigerweise zu erwarten sei, dass die Produkte geraucht werden, kann nicht gestützt werden, da eine solche Erweiterung nicht Teil der Definition des § 3 VTabakG ist und verfassungsrechtliche Bedenken (Art. 103 Abs. 2 GG) bestehen. • Konsequenz: Selbst wenn Kräutermischungen geraucht werden, fehlt es an der rechtlich erforderlichen Bestimmung als Tabakerzeugnis bzw. tabakähnliche Ware; daher sind §§ 20, 52 VTabakG nicht anwendbar. Der Senat folgt der Rechtsprechung des 3. Strafsenats und verneint die Anwendbarkeit des Vorläufigen Tabakgesetzes auf mit synthetischen Cannabinoiden versetzte Kräutermischungen, die geraucht werden, weil sie weder aus Rohtabak bestehen noch als Ersatz für Tabakerzeugnisse bestimmt sind. Mangels der erforderlichen Zweckbestimmung ‚zum Rauchen‘ sind die Strafvorschriften des VTabakG (§ 20, § 52) nicht einschlägig. Etikettierungen etwa als ‚Raumerfrischer‘ bestätigen, dass ein durchschnittlicher Verbraucher nicht von einer Bestimmung zum Rauchen ausgeht; daher rechtfertigt dies keinen Strafansatz nach dem VTabakG. Folglich kann der Angeklagte nicht wegen der Verletzung der genannten Vorschriften des VTabakG verurteilt werden; die Entscheidung des 5. Strafsenats bleibt an die gegenteilige Rechtsprechung des 3. Strafsenats gebunden.