I ZR 213/13

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I Z R 2 1 3 / 1 3 Verkündet am: 12. Februar 2015 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Fahrdienst zur Augenklinik UWG §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2; Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt Erwägungsgrund 33, Art. 2 Abs. 2 Buchst. f; HWG § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; UmwG § 2 Nr. 1, §§ 4 ff., § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, §§ 190 ff., § 202 Abs. 1 Nr. 1; Freistellungs-Verordnung § 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. e a) Zu den nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommenen Gesundheits- dienstleistungen gehören auch die Leistungen von Privatkliniken und die Werbung für solche Dienstleistungen. b) Der Umstand, dass der Fahrdienst einer Klinik geeignet ist, deren Ansehen beim Publikum allgemein zu steigern, ändert nichts daran, dass der Fahrdienst aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs in erster Linie der Förderung des Absatzes der Dienstleistun- gen der Klinik dient und damit der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes eröffnet ist. c) Der Formwechsel einer Gesellschaft nach §§ 190 ff. UmwG hat als solcher ebensowenig Auswirkungen auf das Fortbestehen einer in ihrer Person begründeten Gefahr der Wieder- holung einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise wie die Aufnahme eines anderen Rechtsträgers nach § 2 Nr. 1, §§ 4 ff. UmwG. d) Das Angebot eines kostenlosen Fahrdienstes für die Patienten einer Klinik begründet keine abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten, wenn davon aus- zugehen ist, dass die Aussicht, den Fahrdienst in Anspruch nehmen zu können, einen Pati- - 2 - enten nicht veranlassen kann, weniger intensiv nach einer für ihn geeigneten Behandlung zu suchen. e) Der Fahrdienst einer Klinik, der die Abholung des Patienten an einem Sammelpunkt in einer 37 km entfernten Stadt und den Rücktransport des Patienten nach Hause über eine gege- benenfalls noch längere Wegstrecke umfasst, stellt weder eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG noch eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halb- satz 2 HWG handelsübliche Nebenleistung dar. f) Die Freistellung nach § 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. e der Verordnung über die Befreiung be- stimmter Beförderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (Frei- stellungs-Verordnung) gilt regelmäßig nicht für Transferfahrten, die den Patienten zur Einlie- ferung in das Krankenhaus hin- oder nach erfolgter Entlassung zurückbefördern. g) Bei Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, kann die Spürbar- keit von Verstößen im Sinne von § 3 UWG nur ganz ausnahmsweise verneint werden. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - I ZR 213/13 - OLG Köln LG Köln - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 12. Februar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. November 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt in B. -Bad G. eine Augenklinik. Sie geht auf die D. GmbH zurück, die im Frühjahr 2012 im Wege des Formwech- sels in die D. AG umgewandelt wurde. Diese wurde im Sommer 2012 als übernehmender Rechtsträger mit einer in W. ansässigen Aktiengesell- schaft als übertragendem Rechtsträger verschmolzen. Im Zuge der Verschmel- zung nahm die Beklagte die Rechtsform einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) an. 1 - 4 - Der Kläger betreibt in E. eine augenärztliche Praxis. In seiner Augenbelegabteilung führt er auch stationäre Augenoperationen durch. Im Herbst 2011 stellte er fest, dass die D. GmbH denjenigen Patienten, die sich bei ihr einer Augenoperation unterzogen, einen kostenlosen Fahrdienst zu ihrer Klinik anbot. Der Kläger sieht darin einen Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot von Werbegaben. Er hat mit seiner Klage beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlas- sen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten, die zur Diagnostik oder Operation die Augenklinik der Beklagten in Bad G. aufsuchen müssen, ohne Berechnung von Kosten einen Fahrdienst anzubieten und/oder zur Verfügung zu stellen, bei dem Patienten abgeholt und zur Augen- klinik der Beklagten gebracht werden sowie nach der Behandlung wieder nach Hause zurückgebracht werden. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, dem das Landge- richt stattgegeben hatte, abgewiesen (OLG Köln, GRUR-RR 2014, 172). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtli- chen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag als hinreichend be- stimmt und damit zulässig angesehen. Es hat aber gemeint, der Antrag sei zu weit gefasst und damit unbegründet, weil er auch Verhaltensweisen umfasse, die keinen Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG auslösten. Dazu hat es ausgeführt: 2 3 4 5 - 5 - In den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes sei eine Werbung - wie hier für Verfahren und Behandlungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG - einbezogen, wenn sie produktbezogen sei. Dies setze voraus, dass nach ihrem Gesamterscheinungsbild die Anpreisung bestimmter oder zumin- dest individualisierbarer Verfahren und Behandlungen im Vordergrund stehe. Es erscheine bereits bedenklich, dass der Kläger der Beklagten jegliches An- bieten oder Zurverfügungstellen eines Fahrdienstes untersagen lassen wolle. Jedenfalls aber erfasse der Antrag des Klägers nicht nur produktbezogene, sondern auch unternehmensbezogene Werbung. Die von der Rechtsprechung geforderte Beurteilung nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung sei im Streitfall nicht möglich, weil der Kläger sich nicht auf eine konkrete Werbeaus- sage beziehe. Es genüge nicht, dass der Kläger das Angebot des Fahrdienstes (nur) für Patienten beanstande, die zur Diagnostik oder zur Operation die Au- genklinik der Beklagten aufsuchen müssten, da der Antrag vernachlässige, dass lediglich die produktbezogene Werbung mit Zugaben unzulässig sei. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers ist be- gründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei- sung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger gestellten Unterlassungsantrag zwar zutreffend als bestimmt und damit zulässig (dazu unter II 1), zu Unrecht aber als unbegründet angesehen (dazu unter II 2). Da sich seine Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (vgl. dazu unter II 3 bis 6), hängt die Frage, ob der streitgegen- ständliche Unterlassungsanspruch besteht, von tatsächlichen Feststellungen ab, die das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen hat und in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden können (da- zu unter II 7). 1. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag mit Recht als hin- reichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen, obwohl er 6 7 8 - 6 - allgemein gefasst ist und auf keine konkrete Verletzungsform Bezug nimmt. Soweit Streit darüber besteht, ob eine Zuwendung oder eine sonstige Werbe- gabe gemäß § 7 HWG unzulässig ist, ist es - ebenso wie bei der Frage, ob An- gaben über Heilmittel Werbung sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 22 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungs- werbung im Internet, mwN) - in aller Regel nicht zweifelhaft, ob ein Anbieten im Sinne der gesetzlichen Bestimmung vorliegt (vgl. Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 29; Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 136; Reinhart in Gröning, Heilmittelwerberecht, 3. Lief. Juni 2009, § 7 HWG Rn. 27). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem der Streit der Parteien um die Frage geht, ob das beanstandete Verhalten die Voraussetzungen einer unzulässigen Zuwen- dung oder sonstigen Werbegabe erfüllt. 2. Nicht zugestimmt werden kann dagegen der Beurteilung des Beru- fungsgerichts, der Unterlassungsantrag des Klägers sei unbegründet, weil er auch Verhaltensweisen erfasse, bei denen keine produktbezogene Werbung vorliege und daher kein Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 HWG bestehe. a) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot des Anbie- tens, Ankündigens und Gewährens von Werbegaben eine Marktverhaltensrege- lung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellt, weil es dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern dient. Mit der Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll durch die weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnet werden, dass Verbraucher bei der Entschei- dung darüber, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch neh- men, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (BGH, Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 9 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, mwN). 9 10 - 7 - b) Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Ge- schäftspraktiken, die keinen mit der Bestimmung des § 4 Nr. 11 UWG ver- gleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts ge- führt hat (Art. 4 der Richtlinie; vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056 Rn. 12 = WRP 2012, 1219 - GOOD NEWS I, mwN), steht der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG im Streitfall nicht ent- gegen. Die sich aus dieser Vorschrift ergebende Beschränkung der Möglichkeit, mit Werbegaben zu werben, stellt, soweit sie die in § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG auf- geführten Produkte betrifft, eine unionsrechtskonforme nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten dar, die deshalb gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/EG von dieser unberührt bleibt. c) Das Unionsrecht enthält für den Bereich der Werbung für Verfahren und Behandlungen zur Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankhei- ten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG - ebenso wie für den Bereich der Werbung für Medizinpro- dukte gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG in Verbindung mit § 3 MPG (vgl. dazu BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 10 - Kostenlose Zweitbrille) - keine speziellen Be- stimmungen. Dies gilt auch für die Vorschriften der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt. Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2006/123/EG findet diese auf Gesundheitsdienstleistungen unabhängig davon keine Anwendung, ob sie durch Einrichtungen der Gesundheitsversorgung er- bracht werden, wie sie auf nationaler Ebene organisiert und finanziert sind und ob es sich um öffentliche oder private Dienstleistungen handelt. Bei der Ausle- gung des danach sehr weit gefassten Begriffs der Gesundheitsdienstleistungen sind neben dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2006/123/EG der Zweck dieser Vorschrift sowie der systematische Zusammenhang, in dem 11 12 13 - 8 - sie steht, zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2013 - C-57/12, Rn. 34 bis 36 - Femarbel/COCOM). Nach Erwägungsgrund 22 der Richtlinie soll der Ausschluss des Gesundheitswesens vom Anwendungsbereich der Richtli- nie 2006/123/EG Gesundheitsdienstleistungen und pharmazeutische Dienstleis- tungen umfassen, die von Angehörigen eines Berufs im Gesundheitswesen ge- genüber Patienten erbracht werden, um deren Gesundheitszustand zu beurtei- len, zu erhalten oder wiederherzustellen, wenn diese Tätigkeiten in dem Mit- gliedstaat, in dem sie erbracht werden, einem reglementierten Gesundheitsbe- ruf vorbehalten sind. Danach gehören zu den vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG ausgenommenen Gesundheitsdienstleistungen die in einer Privatklinik erbrachten ärztlichen Leistungen (vgl. Krames in Schlachter/ Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 2 Rn. 63). Dasselbe gilt wegen des Sachzusammenhangs für die Werbung für solche Dienstleistungen (vgl. Erwägungsgrund 33 der Richtlinie 2006/123/EG für die vom Anwendungs- bereich dieser Richtlinie erfassten Dienstleistungen). d) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Beru- fungsgerichts, der Klageantrag erfasse auch zulässige Verhaltensweisen. aa) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klage in einem solchen Fall insgesamt unbe- gründet ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 26/08, GRUR 2010, 1122 Rn. 21 = WRP 2010, 1491 - Gas-Heizkessel; OLG Köln, Urteil vom 16. März 2012 - 6 U 113/11, juris Rn. 34, jeweils mwN). bb) Dass es sich im Streitfall entsprechend verhält, hat das Berufungsge- richt damit begründet, dass die Beklagte beispielsweise eine zulässige Wer- bung betreiben würde, wenn sie das Angebot des kostenlosen Fahrdienstes allein als Beleg für eine patienten- und serviceorientierte Grundeinstellung auf- führte, ohne zugleich konkrete Verfahren oder Operationen zu benennen. Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass eine solche Werbung vom Klageantrag 14 15 16 - 9 - nicht umfasst wäre. Dieser setzt voraus, dass die Beklagte den kostenlosen Fahrdienst denjenigen Patienten anbietet und erbringt, die ihre Augenklinik zur Diagnostik oder Operation aufsuchen. Der Umstand, dass der beanstandete Fahrdienst der Beklagten geeignet ist, deren Ansehen beim Publikum allgemein zu steigern, ändert nichts daran, dass der Fahrdienst aus der dafür maßgebli- chen Sicht des angesprochenen Verkehrs in erster Linie der Förderung des Ab- satzes der Dienstleistungen der Beklagten dient und damit der Anwendungsbe- reich des Heilmittelwerbegesetzes eröffnet ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2002 - I ZR 60/00, GRUR 2003, 353, 355 f. = WRP 2003, 505 - Klinik mit Be- legärzten; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 18 - Festbetragsfestsetzung; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 15 = WRP 2009, 1385 - DeguSmiles & more; OLG Rostock, Urteil vom 14. März 2012 - 2 U 22/10, juris Rn. 32; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 233 und 249). 3. Anders als die Revisionserwiderung meint, erweist sich die vom Beru- fungsgericht getroffene Entscheidung nicht deshalb als im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO), weil die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederho- lungsgefahr jedenfalls durch die Umwandlung der Beklagten im Wege des Formwechsels im Frühjahr 2012 oder die Verschmelzung der österreichischen Aktiengesellschaft auf die Beklagte im Sommer 2012 und die in diesem Zu- sammenhang vorgenommene nochmalige Umwandlung entfallen ist. Diese Vorgänge führen nicht zu einem Fortfall der Wiederholungsgefahr. Sie lassen sich nicht mit den Fällen vergleichen, in denen Organe oder Mitarbeiter einer auf einen anderen Rechtsträger verschmolzenen Gesellschaft Wettbewerbsver- stöße begangen haben, ohne dass dadurch nach der Senatsrechtsprechung beim übernehmenden Rechtsträger eine Wiederholungsgefahr oder eine Erst- begehungsgefahr begründet wird (BGH, Urteil vom 26. April 2007 - I ZR 34/05, BGHZ 172, 165 Rn. 11 bis 15 - Schuldnachfolge; Urteil vom 3. April 2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Rn. 39 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark [zum 17 - 10 - Markenrecht]; Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 158/07, BGHZ 185, 11 Rn. 40 - Modulgerüst II). Der Formwechsel einer Gesellschaft nach §§ 190 ff. UmwG hat als solcher keine Auswirkungen auf das Fortbestehen einer in ihrer Person begründeten Wiederholungsgefahr, da er die Identität der Gesellschaft gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG unberührt lässt (vgl. K. Schmidt, Festschrift Köhler, 2014, S. 631, 640 unter V 2). Dasselbe gilt bei einer Verschmelzung durch Auf- nahme nach § 2 Nr. 1, §§ 4 ff. UmwG, wie sie im Streitfall im Sommer 2012 er- folgt ist, für das Fortbestehen einer in der Person des übernehmenden Rechts- trägers begründeten Wiederholungsgefahr. Dieser Rechtsträger besteht im Ge- gensatz zum übertragenden Rechtsträger, der nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des über- nehmenden Rechtsträgers kraft Gesetzes erlischt, identisch fort (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwG; Stengel in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 2 Rn. 24; K. Schmidt aaO unter V 3 a). 4. Die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nur vorliegt, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewäh- ren die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressa- ten begründet (vgl. BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 24 - Kostenlose Zweitbrille, mwN). Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Patient, der eine Diagnose oder eine operati- ve Behandlung durch einen Augenarzt benötigt, durch das Angebot des Fahr- dienstes der Beklagten veranlasst wird, gerade deswegen deren Dienste in An- spruch zu nehmen. Das reicht für die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Be- einflussung aus. Der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung steht nicht ent- gegen, dass - worauf die Beklagte hingewiesen hat - die Durchführung von Au- genoperationen in der Klinik der Beklagten einen drei- bis vierstelligen Euro- 18 19 - 11 - Betrag kostet und dass der Aufwand für den Fahrdienst pro beförderten Patient nicht mehr als zwei Euro betragen soll. Dabei bleibt zum einen unberücksichtigt, dass die Patienten regelmäßig krankenversichert sind und daher für die Opera- tion als solche nichts zu zahlen brauchen und sich allenfalls an den Kosten des stationären Aufenthalts in gewissem Umfang beteiligen müssen. Zum anderen kommt es für die Bemessung des Werts einer Werbegabe bei § 7 HWG im Hin- blick auf den Zweck der Vorschrift, eine unsachliche Beeinflussung der Emp- fänger zu verhindern, auf den Verkehrswert an, den die Werbegabe für den Durchschnittsadressaten hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 27 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT). Bei diesen Gegebenheiten kann nicht von vornherein davon ausgegangen wer- den, dass die Aussicht, einen Fahrdienst wie den von der Beklagten betriebe- nen in Anspruch zu nehmen können, einen Patienten nicht veranlassen kann, weniger intensiv nach einer für ihn geeigneten Behandlung zu suchen. 5. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich weiterhin auch nicht des- halb als im Ergebnis richtig dar, weil der von der Beklagten angebotene Fahr- dienst als eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG oder als eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 HWG han- delsübliche Nebenleistung anzusehen ist. a) Die Wertgrenze für eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG hat der Senat bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vor dem Inkrafttreten des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG, der seit dem 13. August 2013 jegliche Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimitteln verbietet, die entgegen den auf Grund des Arzneimittelgeset- zes geltenden Preisvorschriften gewährt werden, bei einem Euro je Präparat gezogen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12, GRUR 2013, 1264 Rn. 20 = WRP 2013, 1587 - RezeptBonus; Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 90/12, GRUR 2013, 1262 Rn. 9 bis 12 = WRP 2013, 1590 - Rezept-Prämie). Auch die 20 21 - 12 - bei anderen Werbegaben gegebenenfalls höher anzusetzende Wertgrenze (vgl. BGH, GRUR 2013, 1264 Rn. 19 f. - RezeptBonus) ist bei dem im Streitfall in Rede stehenden Fahrdienst der Beklagten überschritten. Der Fahrdienst der Beklagten umfasst die Abholung des Patienten an einem Sammelpunkt in einer nach Angabe der Beklagten 37 km von ihrer Augenklinik entfernten Stadt und den Rücktransport des Patienten nach Hause über eine gegebenenfalls noch längere Wegstrecke. Der Wert dieser Leistung liegt aus der maßgeblichen Sicht des Patienten, der vor einer unsachlichen Beeinflussung bewahrt werden soll, über der für solche Werbegaben allenfalls noch in Betracht kommenden Wert- grenze von 5 € (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 7 Rn. 60 und 117 f.). b) Als nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 1 HWG zulässige handels- übliche Nebenleistung gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 HWG ins- besondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Nahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufge- wendet werden darf. Für einen dem Patienten - wie im Streitfall - angebotenen privaten Fahrtdienst gilt diese Regelung nicht. Sie ist im vorliegenden Fall auch nicht entsprechend anwendbar. 6. Die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung erweist sich ferner nicht im Hinblick auf die bis zum 11. Mai 2012 in § 1 Nr. 4 Buchst. e und seither in § 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. e der Verordnung über die Befreiung bestimmter Be- förderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (Frei- stellungs-Verordnung) enthaltene Regelung als im Ergebnis richtig. Nach der genannten Vorschrift sind Beförderungen von Kranken aus Gründen der Be- schäftigungstherapie oder zu sonstigen Behandlungszwecken durch Kranken- häuser oder Heilanstalten mit eigenen Kraftfahrzeugen von den Vorschriften 22 23 - 13 - des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt. Die Freistellung setzt danach voraus, dass die Beförderung entweder zum Zwecke einer Beschäftigungsthe- rapie eines in stationärer Behandlung befindlichen Patienten erfolgt oder einem sonstigen Behandlungszweck - etwa Anwendungen außerhalb der Klinik - eines solchen Patienten dient. Damit sind Transferfahrten, die den Patienten zur Ein- lieferung in das Krankenhaus hin- oder nach erfolgter Entlassung zurückbeför- dern, von dieser Freistellung regelmäßig nicht umfasst (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 4. August 2009 - Au 3 K 08.1669, juris Rn. 41 ff., 43 und 47; Bidinger, Per- sonenbeförderungsrecht, Anhang zu B § 1, Lief. 1/12, § 1 Rn. 82; Fromm/Fey/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht, 3. Aufl., § 1 Freistel- lungsVO Rn. 10). 7. Das Berufungsgericht hat zu der - vom Landgericht unter anderem un- ter Hinweis auf OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 130, 131 f. verneinten - Fra- ge, ob der beanstandete Fahrdienst der Beklagten eine (handelsübliche) Ne- benleistung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 1 HWG darstellt, kei- ne Feststellungen getroffen. Da die entsprechenden Feststellungen auf tatrich- terlichem Gebiet liegen, können sie in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden. Die Nachholung der entsprechenden Feststellungen erübrigt sich nicht deshalb, weil der von der Beklagten gegebenenfalls begangene Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG als immerhin nicht spürbar im Sinne von § 3 UWG anzusehen wäre. Bei Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, kann die Spürbarkeit von Ver- stößen nur ganz ausnahmsweise verneint werden. So hat der Senat die Spür- barkeit eines Verstoßes gegen eine landesrechtliche Bestimmung, die Kranken- transporte durch private Unternehmer einem Genehmigungsvorbehalt unter- stellte, in einem Fall verneint, in dem der Beförderer zwar über die nach dem am Zielort des Transports geltenden Landesrecht erforderliche Genehmigung, 24 25 - 14 - nicht aber über die nach dem am Ausgangsort geltenden Landesrecht erforder- liche Genehmigung verfügt hat, die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Ausgangsorts aber nicht von im Interesse der beförderten Personen bestehenden weitergehenden Voraussetzungen abhing als die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Zielorts (BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Rn. 17 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport). Weiterhin hat der Senat angenommen, dass ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen dann nicht geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn die für eine entsprechende Heilmittelwerbung nach § 7 HWG bestehenden Grenzen eingehalten sind (BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 24 = WRP 2010, 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; vgl. allerdings oben Rn. 21 zu § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG in der seit 13. August 2013 geltenden Fassung). Eine entspre- chende oder damit immerhin vergleichbare Interessenlage liegt im Streitfall nicht vor. - 15 - III. Da dem Senat nach den vorstehenden Ausführungen eine eigene Sa- chentscheidung verwehrt ist, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Büscher Schaffert Kirchhoff Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 25.04.2013 - 31 O 588/12 - OLG Köln, Entscheidung vom 22.11.2013 - 6 U 91/13 - 26