5 StR 247/15

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 S t R 2 4 7 / 1 5 vom 4. August 2015 in der Strafsache gegen wegen versuchten schweren Raubes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. August 2015 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Potsdam vom 25. Februar 2015 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO ver- worfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls und versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine dagegen mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts geführte Revision hat im Umfang der Beschluss- formel Erfolg; im Übrigen ist sein Rechtsmittel nach § 349 Abs. 2 StPO unbe- gründet. Der Strafausspruch kann insgesamt keinen Bestand haben. 1. Das Landgericht hat bei der Festsetzung der Strafe im Fall 1 die Vor- aussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB verkannt. Weder die spezial- noch die ge- neralpräventiven Erwägungen der Strafkammer tragen die Annahme einer Un- erlässlichkeit im Sinne dieser Vorschrift, wie sie von der Strafkammer beson- ders hervorgehoben worden ist (UA S. 14). Dies gilt insbesondere vor dem Hin- - 3 - tergrund, dass der Angeklagte bislang unbestraft war und sich seit dem 24. September 2014 in Untersuchungshaft befindet. 2. Darüber hinaus hat die Strafkammer im Fall 2 bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall gemäß § 250 Abs. 3 StGB vorliegt, nicht bedacht, dass der vertypte Milderungsgrund nach § 23 Abs. 2 StGB zusammen mit anderen Milderungsgründen die Annahme eines minder schweren Falles begründen kann (dazu und zu der Prüfungsreihenfolge: BGH, Urteil vom 28. Februar 2013 – 4 StR 430/12, NStZ – RR 2013, 168; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Auflage, Rn. 1122 ff.). 3. Die fehlerhafte Strafzumessung in den beiden Fällen führt zur Aufhe- bung der jeweiligen Einzelfreiheitsstrafen und der Gesamtstrafe. Der Senat kann nicht ausschließen, dass bei rechtsfehlerfreier Würdigung mildere Strafen verhängt worden wären. Einer Aufhebung von Feststellungen bedurfte es nicht, weil lediglich ein Wertungsfehler vorliegt. Weitere Feststellungen, die allerdings den bestehen- den nicht widersprechen dürfen, sind möglich. Schneider Dölp König Berger Bellay