2 StR 373/15

ECLI:DE:BGH:2015:0511152STR373.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 373/15 vom 5. November 2015 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 5. November 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Gießen vom 26. Mai 2015 mit den zugehörigen Feststel- lungen aufgehoben, soweit das Landgericht von der Unterbrin- gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, davon in acht Fällen in Tat- einheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Frei- sprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten 1 - 3 - hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie un- begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Nachprüfung des Urteils zum Schuld- und Strafausspruch hat kei- nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt begegnet hin- gegen durchgreifenden sachlich-rechtlichen Bedenken. a) Nach den Feststellungen konsumierte der mehrfach vorbestrafte, heu- te 41 Jahre alte Angeklagte seit jungen Jahren Kokain und Speed sowie ab dem 15. Lebensjahr auch Heroin. Nach Antritt einer Jugendstrafe im Jahr 1993 nahm er kein Heroin mehr zu sich, jedoch konsumierte er weiterhin Kokain, Ma- rihuana und Amphetamine. Der Angeklagte war in seinem Leben überwiegend ohne Beschäftigung. Zur Finanzierung seines Betäubungsmittelkonsums beging er auch Straftaten. Im Jahr 2011 begann der Angeklagte erneut, Heroin zu konsumieren. Ab 2012 nahm er zusätzlich Methadon zu sich. Zur Finanzierung seines Konsums beging er Diebstähle und Einbruchsdiebstähle. Ab Mai 2012 begann er zudem, Heroin gewinnbringend weiter zu verkaufen und verübte die verfahrensgegen- ständlichen Taten. Ab Juni 2013 ließ sich der Angeklagte durch den Drogener- satzstoff Subutex subsituieren, um von seinem Heroinkonsum loszukommen. Zur Finanzierung seines Beikonsums von Kokain und anderen Betäubungsmit- teln setzte er den verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittelhandel jedoch noch bis März 2014 fort. Nach seiner Festnahme im März 2014 wurde der Angeklagte von der Haft verschont, erhielt jedoch die Weisung, eine elektronische Fußfessel zu tra- gen. Im Rahmen dessen standen ihm zunächst dreieinhalb Stunden zur tägli- chen freien Verfügung, später sechs Stunden. Bis zur Hauptverhandlung war es 2 3 4 5 - 4 - zu keinem Rückfall hinsichtlich des Konsums oder Handels von Betäubungsmit- teln gekommen. b) Die Strafkammer hat von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen. Aufgrund der Substitution bestehe bei ihm kein Hang mehr, Heroin zu sich zu nehmen. Soweit ein gegebenenfalls auf andere Betäubungsmittel bezogener Hang bestehe, fehle es an der erhöhten Wahr- scheinlichkeit, dass der Angeklagte infolge dieses Hangs weitere Straftaten be- gehen werde, da er seit über einem Jahr nicht rückfällig geworden sei. c) Die Ablehnung der Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB hat kei- nen Bestand. Die vom Landgericht getroffene Gefährlichkeitsprognose lässt die gebotene Würdigung aller für und gegen eine Rückfallgefahr maßgeblichen Umstände vermissen. Zwar hat das Landgericht für die Prognose, ob die Gefahr, dass der An- geklagte infolge eines Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird, zu Recht auf den Zeitpunkt der tatrichterlichen Hauptverhandlung abgestellt. Auch kann es gegen eine Gefährlichkeit sprechen, wenn ein Täter bis zu diesem Zeitpunkt über einen langen Zeitraum hinweg keine hangbedingte Straftat mehr begangen hat. Bestehen aber Anhaltspunkte in der Persönlichkeit des Täters, seinem bisherigen Rauschmittelkonsum (Zeiträume, Mengen, Stoffe), dem Vor- leben, Vorstrafen, der Anlasstat oder seinem Nachtatverhalten, die demgegen- über für eine Rückfallgefahr sprechen, müssen diese in die anzustellende Ge- fahrenprognose eingestellt werden. Dies hat das Landgericht vorliegend versäumt. Es hat schon den für eine Rückfallgefahr sprechenden Umstand nicht berücksichtigt, dass es sich bei dem Angeklagten um einen langjährigen Konsumenten verschiedener Betäubungs- mittel handelte, der zur Finanzierung seines Konsums auch schon zahlreiche 6 7 8 9 - 5 - Straftaten begangen hat. Auch hat das Gericht nicht bedacht, dass der Ange- klagte seit seiner Haftverschonung im März 2014 mit der Weisung belegt war, eine elektronische Fußfessel zu tragen, und er im Rahmen dessen seine Woh- nung nur stundenweise verlassen konnte, weshalb dem Umstand, dass er in dieser Zeit - neben Subutex - weder Betäubungsmittel konsumiert noch mit ihnen gehandelt hat, möglicherweise nur eingeschränkte Aussagekraft zukom- men kann. Im Übrigen hätte sich das Landgericht zunächst damit auseinander set- zen müssen, im Hinblick auf welche "berauschenden Mittel" ein Hang des An- geklagten besteht und welches Ausmaß diesem Hang zukommt, da beide Um- stände in die Gefahrenprognose einzustellen gewesen wären. Daher durfte es das Landgericht nicht offen lassen, ob bei dem Angeklagten überhaupt ein Hang vorliegt. Insofern hat das Gericht bereits verkannt, dass nicht nur das vom Angeklagten zunächst konsumierte Heroin, sondern auch das später konsu- mierte Subutex ein berauschendes Mittel im Sinne des § 64 StGB ist (vgl. zu Methadon, Senat, Beschluss vom 27. Juni 2001 - 2 StR 204/01, Beschluss vom 5. Juli 2000 - 2 StR 87/00, NStZ-RR 2001, 12; BGH, Beschluss vom 18. Februar 1998 - 1 StR 17/98, NStZ 1998, 414). 2. Die Frage der Maßregelanordnung bedarf daher - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) - neuer Verhandlung und Entscheidung. Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich nicht, dass eine stationäre The- rapie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 64 S. 2 StGB). Der Strafausspruch kann bestehen bleiben, da auszuschließen ist, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf niedrigere Einzelstrafen oder eine geringere Gesamtstrafe erkannt hätte. 10 11 12 - 6 - Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung gemäß § 358 Abs. 2 StPO nicht. Der Beschwer- deführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen. Appl Krehl RiBGH Dr. Eschelbach ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Appl Ott Bartel 13