2 ARs 434/14

Kräutermischungen: Abgrenzung zwischen Arzneimittel- und Tabakregulierung • Kräutermischungen mit synthetischen Cannabinoiden sind nicht ohne Weiteres Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG, wenn sie keine dem Gesundheitsschutz dienende Wirkung haben. • Der Begriff des Funktionsarzneimittels setzt voraus, dass das Mittel eine positive Wirkung auf die Gesundheit haben soll oder haben kann. • Soweit keine Anwendung des Betäubungsmittelrechts vorliegt, können zum Rauchen bestimmte Kräutermischungen unter die Regelungen über tabakerzeugnisähnliche Waren (§§ 3 Abs.2, 52 Abs.2 Nr.1 VTabakG) fallen. • Frühere abweichende Rechtsprechung des Senats wird aufgegeben; die Entscheidung des 5. Strafsenats steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte brachte getrocknete Kräutermischungen in Verkehr, denen synthetische Cannabinoide beigemischt waren, die damals überwiegend nicht dem Betäubungsmittelgesetz unterlagen. Die Mischungen hatten keinen therapeutischen oder medizinisch-prophylaktischen Nutzen für Konsumenten. Die Strafkammer verurteilte den Angeklagten wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in zahlreichen Fällen. Der 5. Strafsenat prüft in der Revision, ob diese Produkte als Arzneimittel i.S.d. AMG zu qualifizieren sind oder — sofern kein BtMG-Anwendungsfall vorliegt — als tabakerzeugnisähnliche Waren nach der VTabakG zu werten sind. Auf den Verpackungen stand der Hinweis, die Ware sei nur zum Verräuchern bestimmt; der Angeklagte wusste jedoch, dass Kunden die Mischungen tatsächlich zum Rauchen verwendeten. Parallel liegt eine Vorabentscheidung des EuGH vor, die Auswirkungen auf die Einordnung als Arzneimittel hat. • Der 5. Strafsenat folgt der Rechtsprechung des EuGH (10.7.2014, C-358/13 u. C-181/14): Ein Funktionsarzneimittel setzt eine zumindest potenziell gesundheitsfördernde Wirkung voraus; eine bloße Beeinflussung physiologischer Funktionen ohne Eignung, der Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, genügt nicht (§ 2 Abs.1 Nr.2 a AMG). • Daraus folgt, dass die vom Angeklagten vertriebenen Kräutermischungen wegen fehlender gesundheitsfördernder Zweckbestimmung nicht automatisch Arzneimittel i.S.d. AMG sind; damit kann der Schuldspruch nach dem AMG nicht aufrechterhalten werden. • Soweit das Betäubungsmittelrecht nicht einschlägig ist, kann nach § 3 Abs.2 Nr.1 VTabakG geprüft werden, ob die Kräutermischungen den Tabakerzeugnissen ähnliche Waren sind. Diese Norm erfasst Waren, die zum Rauchen, Kauen, oralen Gebrauch oder Schnupfen bestimmt sind; maßgeblich ist der Verwendungszweck und die tatsächliche Bestimmung im Verkehr. • Der Senat lässt entgegenstehende bisherige Rechtsprechung (insbesondere Beschluss 2 StR 22/13) nicht fortbestehen und klärt, dass die rechtliche Einordnung im Einzelfall zu prüfen ist; bestehende BVerwG- und Senatsentscheidungen, die eine enge Auslegung der Arzneimittelbegriffe stützen, werden berücksichtigt. • Konkrete Feststellungen des Tatgerichts, dass der Angeklagte wusste, die Kunden rauchten die Mischungen, stützen die Anwendbarkeit der VTabakG auf diese Produkte, wenn kein BtMG-Anwendungsfall vorliegt. Der Senat hält der beabsichtigten Entscheidung des 5. Strafsenats entgegenstehende frühere Rechtsprechung des Senats nicht für maßgeblich und gibt gegebenenfalls abweichende Entscheidungen auf. Wegen fehlender gesundheitsfördernder Zweckbestimmung sind die fraglichen Kräutermischungen nicht ohne Weiteres als Arzneimittel nach dem AMG zu qualifizieren; daher kann ein Schuldspruch nach dem AMG nicht aufrechterhalten werden. Soweit das Betäubungsmittelrecht nicht einschlägig ist, kommt eine Bewertung als tabakerzeugnisähnliche Waren nach §§ 3 Abs.2, 52 Abs.2 Nr.1 VTabakG in Betracht, insbesondere wenn die Produkte zum Rauchen bestimmt sind und der Inverkehrbringer dies kannte. Die Entscheidung des 5. Strafsenats steht damit nicht im Widerspruch; der Senat bestätigt die Notwendigkeit einer konkreten Einzelfallprüfung zur rechtlichen Einordnung und gibt abweichende frühere Rechtsprechung auf.