IX ZR 133/15

Rücktrittsinteressenabwägung: Zeitpunkt der Rücktrittserklärung maßgeblich • Bei der Interessenabwägung nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen; zuvor behobene Mängel bleiben im Regelfall außer Betracht. • Das Berufungsgericht verletzt Art. 103 Abs. 1 GG nicht, wenn eine Partei konkludent auf die Vernehmung eines benannten Zeugen verzichtet. • Ein Verzicht auf noch nicht vernommene Zeugen liegt insbesondere vor, wenn die Partei nach durchgeführter Beweisaufnahme ihren Beweisantrag nicht erneut stellt und aus dem Prozessverlauf die Erschöpfung der Aufklärungstätigkeit des Gerichts erkennbar ist. Der Kläger wandte sich gegen eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart, in der seine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen worden war. Streitgegenstand war die Frage, ob bei der nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gebotenen Interessenabwägung Mängel zu berücksichtigen sind, die vor der Rücktrittserklärung behoben wurden. Der Kläger hatte einen Zeugen benannt, der die geltend gemachten Mängel nachweisen sollte; das Berufungsgericht ließ diesen Zeugen jedoch nicht mehr vernehmen. Nach Durchführung der Beweisaufnahme hörte das Berufungsgericht eine Zeugin und deutete die voraussichtliche Erfolglosigkeit der Berufung an. Daraufhin unterließ der Kläger die Wiederholung seines Beweisantrags. Der Bundesgerichtshof hatte über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zu entscheiden. • Die aufgeworfene Rechtsfrage zur Berücksichtigung vor Abgabe der Rücktrittserklärung behobener Mängel ist bereits durch Rechtsprechung geklärt: Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung; zuvor behobene Mängel bleiben regelmäßig unberücksichtigt (Verweis auf frühere BGH-Entscheidung). • Zur Verfassungsfrage: Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt nicht vor, weil der Kläger konkludent auf die Vernehmung des benannten Zeugen verzichtet hat. • Konkludenter Verzicht ist gegeben, wenn nach der durchgeführten Beweisaufnahme der Beweisantrag nicht wiederholt wird und aus dem Prozessverlauf ersichtlich war, dass das Gericht seine Aufklärungstätigkeit als erschöpft ansah. • Die übrigen vorgebrachten Rügen begründen keinen Zulassungsgrund; daher bleibt es bei der Zurückweisung der Beschwerde. • Streitwertfestsetzung erfolgte auf 120.000 Euro; die Kostenentscheidung trägt der Kläger. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wurde auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Der BGH bestätigt, dass bei der Interessenabwägung nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist und daher vorab behobene Mängel im Regelfall außer Betracht bleiben. Soweit der Kläger gerügt hat, das Berufungsgericht habe seinen benannten Zeugen nicht vernommen, stellte der Senat fest, dass der Kläger konkludent auf die Vernehmung verzichtet hat, weil er nach der Beweisaufnahme seinen Beweisantrag nicht wiederholt und aus dem Prozessverlauf die Erschöpfung der Aufklärungstätigkeit des Gerichts erkennbar war. Weitere Rügen erfüllen keinen Zulassungsgrund. Der Streitwert wurde auf 120.000 € festgesetzt.