5 StR 516/15

ECLI:DE:BGH:2016:140316B5STR516.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 516/15 vom 14. März 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens gefälschter Arzneimittel u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. März 2016 beschlossen: 1. Nach Rücknahme ihrer Revisionen gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19. Mai 2015 werden den An- geklagten S. und G. jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels auferlegt. 2. Die Strafverfolgung wird hinsichtlich der Angeklagten M. und R. auf den Vorwurf des vorsätzlichen Inverkehrbringens gefälschter Arzneimittel in Tateinheit mit vorsätzlichem Inverkehrbringen bedenklicher Arznei- mittel, mit vorsätzlichem Handeltreiben mit verschrei- bungspflichtigen Arzneimitteln außerhalb von Apotheken und mit vorsätzlicher Benutzung einer Marke und eines Zeichens ohne Zustimmung des Inhabers sowie hinsicht- lich des Angeklagten M. in weiterer Tateinheit mit vor- sätzlicher Einfuhr von Arzneimitteln ohne Erlaubnis und hinsichtlich des Angeklagten R. in weiterer Tatein- heit mit Beihilfe zur vorsätzlichen Einfuhr von Arzneimitteln ohne Erlaubnis beschränkt. 3. Die Revisionen der Angeklagten M. und R. ge- gen das vorbezeichnete Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbe- gründet verworfen, dass die Verurteilung wegen jeweils tateinheitlich begangenen versuchten – im Falle des An- geklagten M. : bandenmäßigen – Betruges entfällt. - 3 - 4. Die Angeklagten M. und R. haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen jeweils tateinheitlich began- gener Straftaten gegen das Arzneimittel- und das Markengesetz, in weiterer Tateinheit mit versuchtem – im Falle des Angeklagten M. : bandenmäßi- gem – Betrug, zu Freiheitsstrafen verurteilt und Entscheidungen nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. Die nach Rücknahme der Revisionen der Angeklagten S. und G. noch verfahrensgegenständlichen Revisionen der Ange- klagten M. und R. haben mit der Sachrüge nur den aus der Be- schlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sin- ne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen vertrieben die Angeklagten und weitere ge- sondert Verfolgte gefälschte Medikamente, insbesondere Potenzmittel gegen erektile Dysfunktion, im Internet. Es handelte sich um Fälschungen von marken- und patentrechtlich geschützten Medikamenten, die auch zur Tatzeit verschrei- bungs- und apothekenpflichtig waren. Darüber hinaus vertrieben sie wegen ih- rer Gefährlichkeit in der Bundesrepublik Deutschland nicht zugelassene Schlankheitsmittel über Internetportale. Der Angeklagte M. gehörte zu den „Köpfen des Unternehmens“ (UA S. 9), während die übrigen Angeklagten als sogenannte Webmaster die betreffenden Internetseiten bewarben und dafür erhebliche Provisionen erhielten. Der Vertrieb der illegalen Arzneimittel war wirtschaftlich äußerst erfolgreich; im angeklagten Zeitraum von Juni 2008 bis März 2011 erzielten die Betreiber der Internetseiten Einnahmen von rund 21 Mio. Euro. 1 2 3 - 4 - 2. Der Senat beschränkt mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 und 2 StPO auf den in Ziffer 2 der Be- schlussformel bezeichneten Vorwurf von Verstößen gegen das Arzneimittel- und das Markengesetz und ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er weist darauf hin, dass der Schuldspruch wegen eines tateinheitlich begangenen ver- suchten Betruges zum Nachteil der Erwerber der Pharmaprodukte sachlich- rechtlicher Prüfung nicht standgehalten hätte. Hierzu hat der Generalbundes- anwalt in seiner Stellungnahme vom 16. November 2015 ausgeführt: „Die dem zugrunde liegende Beweiswürdigung ist deswegen lü- ckenhaft, weil das Landgericht seine beweiswürdigenden Erwä- gungen zum irrtumsrelevanten Vorstellungsbild der Erwerber nicht in die Erörterungen zum Tatentschluss der Angeklagten nach §§ 263, 22, 23 StGB einbezogen hat, obschon sich dies der Wirtschaftsstrafkammer hätte aufdrängen müssen. Hierzu im Einzelnen: Auf UA S. 70 führt das Landgericht  gestützt auf Angaben ver- nommener Zeugen sowie einer nicht näher erläuterten lebens- nahen Betrachtungsweise  aus, dass die Besteller der Pharma- produkte nicht auf deren Echtheit vertraut, sondern durchgängig damit gerechnet hätten, gefälschte Mittel zu erwerben. Gemeint ist damit ersichtlich, dass die Erwerber die Verfälschung der Pro- dukte für überwiegend wahrscheinlich erachtet haben; denn an- dernfalls wäre die Aussage, sie seien diesbezüglich keinem Irr- tum unterlegen, im Lichte der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bestimmung einer betrugsrelevanten Fehl- vorstellung (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 263 Rn. 55) un- haltbar. Ausgehend von dieser  nach Ansicht der Bundesanwaltschaft durchaus fragwürdigen  These hätte sich das Landgericht aller- dings die Frage vorlegen und im Urteil beweiswürdigend beant- worten müssen, ob unter diesen Voraussetzungen der Tatent- schluss der Angeklagten auf die Herbeiführung eines täu- schungsbedingten Irrtums gerichtet war. Denn wenn durch die von ihnen inszenierte Bewerbung der Pharmaprodukte nach le- bensnaher Betrachtung niemand über deren Echtheit getäuscht werden konnte, drängte es sich auf zu klären, weshalb die nahe- - 5 - liegenderweise über vergleichbares Erfahrungswissen verfügen- den Angeklagten gleichwohl einen auf Irrtumserregung gerichte- ten Vorsatz gehabt haben sollen (vgl. dazu BGH NStZ 2015, 296 f.). Mehr noch: An sich müsste in solchen Konstellationen bereits das Tatbestandsmerkmal der Täuschung verneint wer- den. Ohne nähere Ausführungen hierzu ist die Beweiswürdigung zum versuchten Betrug in sich nicht stimmig und kann vom Revi- sionsgericht nicht hingenommen werden.“ Dem schließt sich der Senat an. Bei Teilaufhebung und Zurückverwei- sung der Sache, wie ursprünglich vom Generalbundesanwalt beantragt, die sich gemäß § 357 StPO auch auf die Nichtrevidenten hätte erstrecken müssen, wä- re die neu zur Entscheidung berufene Wirtschaftsstrafkammer nicht durch das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) daran gehindert gewesen, die Revidenten – auch im Hinblick auf eine nicht fernliegende irrtumsrelevante Täuschung über das Bestehen zum Teil erheblicher mit der Einnahme der ge- fälschten Medikamente verbundener Gesundheitsrisiken – wegen vollendeten Betruges zu verurteilen. 3. Die gebotene Änderung des Schuldspruchs führt nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Denn nach den Strafzumessungserwägungen des Land- gerichts (UA S. 86 bis 92 und 96 f.) kann ausgeschlossen werden, dass es oh- ne den Schuldspruch wegen versuchten Betruges auf für die Angeklagten güns- tigere Rechtsfolgen erkannt hätte (§ 337 Abs. 1 StPO). Sander Schneider Dölp Berger Feilcke 4 5