VIII ZR 326/14

Unwirksamkeit behaupteter Nebenkostenpauschale; konkludente Aufrechnung und zu berücksichtigende Aufwendungsersatzansprüche • Eine Vereinbarung zur Umwandlung von Nebenvorauszahlungen in eine Nebenkostenpauschale muss von allen Mietvertragsparteien wirksam getroffen oder genehmigt sein; eine einseitige Abrede eines Mieters mit dem Geschäftsführer des Vermieters reicht nicht aus. • Das Berufungsgericht muss bereits vernommene Zeugen erneut vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders würdigen will; unterlässt es dies, liegt ein Verfahrensfehler vor. • Eine Aufrechnungserklärung kann auch konkludent erfolgen; ist aus dem Vorbringen der Parteien der Wille zur Aufrechnung ersichtlich, ist die Aufrechnung zu beachten. • Hat der Mieter zahlungen im Einvernehmen mit bevollmächtigten Mitarbeitern des Vermieters erbracht, können daraus vertragliche Erstattungsansprüche nach § 670 BGB folgen. Die Klägerin hatte den Beklagten eine Wohnung 1996 bis 2010 vermietet; vereinbarte Nettokaltmiete und Nebenvorauszahlungen zahlten die Beklagten zuletzt nicht mehr, nachdem 2008 ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ergangen war. Die Klägerin forderte Mieten und Nebenkosten für August 2008 bis April 2010; die Beklagten rechneten mit Ersatzansprüchen für zahlungsbedingte Aufwendungen (u.a. Heizöllieferung, Reparaturen) und begehrten Rückzahlung von Nebenkosten. Das Landgericht verurteilte die Beklagten zur Zahlung eines Großteils der Mietforderung und verneinte die Aufrechnung hinsichtlich weiterer Aufwendungen; das Berufungsgericht nahm ergänzend an, die Parteien hätten 2003 vereinbart, Nebenkosten nicht mehr abzurechnen, sondern pauschal zu behandeln. Der BGH nahm die Revision der Beklagten insoweit zu, als Nebenkosten und die Verneinung der Aufrechnung mit Aufwendungsersatzansprüchen betroffen waren. • Die Revision hatte Erfolg; die Begründung des Berufungsgerichts trägt einerseits den behaupteten Anspruch der Klägerin auf Nebenkosten nicht rechtlich und tatsächliche nicht ausreichend. Nach ständiger Rechtsprechung kann der Vermieter Vorauszahlungen nur noch insoweit geltend machen, als Abrechnungsreife vorliegt und die Abrechnung formell und materiell nachgewiesen ist; das Berufungsgericht hat hierzu keine ausreichenden Feststellungen getroffen. • Die Annahme einer 2003 geschlossenen Pauschalvereinbarung beruht auf unvollständiger Tatsachenwürdigung und verletzt das rechtliche Gehör der Beklagten. Das Berufungsgericht hat einen in erster Instanz vernommenen Gegenzeugen nicht erneut vernommen und damit gegen §§ 286 Abs.1, 398 ZPO verstoßen; bei abweichender Würdigung bereits protokollierter Aussagen ist erneute Vernehmung erforderlich. • Die Würdigung, die Pauschalvereinbarung sei später stillschweigend bestätigt oder genehmigt worden, ist nicht tragfähig. Eine Vertragsänderung hätte der Mitwirkung beider Mietparteien bedurft; eine bloße Nichtabrechnung durch den Vermieter begründet regelmäßig kein Angebot zur Änderung der Umlagevereinbarung. • Hinsichtlich der geltend gemachten Gegenansprüche der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Unrecht deren Aufrechnung nicht berücksichtigt. Die Beklagten haben bereits erstinstanzlich konkret bezeichnete Aufwendungen sowie Vereinbarungen mit einer bevollmächtigten Mitarbeiterin der Klägerin vorgetragen, was vertragliche Erstattungsansprüche (§ 670 BGB) begründen kann. • Die Beklagten haben durch ihr prozessuales Vorbringen und die ausdrückliche Absetzung von Gegenforderungen erkennbar den Willen zur Aufrechnung zum Ausdruck gebracht; Aufrechnungserklärungen können konkludent erfolgen, sodass die vorgelegten Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 16.880,43 € (u.a. Heizöl, Reparaturen) zu prüfen gewesen wären. • Wegen dieser rechtlichen und verfahrensrechtlichen Mängel ist das Berufungsurteil im angefochtenen Umfang aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über Kosten, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Revision der Beklagten wurde stattgegeben. Das Urteil des Landgerichts ist insoweit aufzuheben, als die Beklagten zur Zahlung der Nebenkosten verurteilt wurden und die Aufrechnung mit Ersatzansprüchen über insgesamt 16.880,43 € zu ihren Lasten verneint wurde. Das Berufungsgericht hat Verfahrensfehler begangen, insbesondere Zeugen nicht erneut vernommen und die Möglichkeit einer konkludenten Aufrechnung sowie den schlüssigen Vortrag zu Erstattungsansprüchen nicht hinreichend berücksichtigt. Die Sache ist insoweit an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückzuverweisen zur neuen Verhandlung und Entscheidung über Nebenkosten, die Aufrechnung und die Ersatzansprüche sowie über die Kosten der Vor- und Revisionsinstanzen.