ECLI:DE:BGH:2016:220316UXIZR93.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 93/15 Verkündet am: 22. März 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 311, 320 ff., 280 Abs. 1 Der Kunde, der die beratende Bank wegen der Verletzung ihrer Verpflichtung in Anspruch nimmt, über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts in einen mit ihr geschlossenen Swap-Vertrag aufzuklären, muss im Prozess zur Hö- he des anfänglichen negativen Marktwerts nicht vortragen. BGH, Urteil vom 22. März 2016 - XI ZR 93/15 - OLG München LG München I - 2 - ECLI:DE:BGH:2016:220316UXIZR93.15.0 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird der Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. Januar 2015 im Kos- tenpunkt sowie im Verhältnis zur Beklagten zu 2 insgesamt und im Verhältnis zur Beklagten zu 1 insoweit aufgehoben, als das Beru- fungsgericht die Berufung der Kläger unter dem Gesichtspunkt ei- ner unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin zu 1 nimmt die Beklagte zu 1 auf Zahlung und Feststellung, die Kläger zu 2 und 3 nehmen beide Beklagte auf Herausgabe von Bürg- schaftsurkunden in Anspruch. Die Klägerin zu 1 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Kläger zu 2 und 3 sind ihre Gesellschafter und Geschäftsführer. Die Klägerin zu 1 stand mit der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten zu 1 (künftig: Beklagte zu 1) in Geschäftsverbindungen. Die Klägerin zu 1 schloss mit der Beklagten 1 2 - 3 - zu 1 im März 2006 einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (künftig: Rahmenvertrag). Jeweils nach vorangegangener Beratung durch Mitarbeiter der Beklagten zu 1 schlossen die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 folgende Zinssatz-Swap-Verträge: Am 7. Februar 2007 vereinbarten sie einen Cross-Currency-Swap- Vertrag (künftig: CCS-Vertrag I) Nr. 4 mit einer Laufzeit vom 9. Februar 2007 bis zum 4. November 2013. Die Beklagte zu 1 verpflichtete sich, an die Klägerin zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 127.500.000 HUF Zinsen in Höhe des 6-Monats-HUF-BUBOR-Reuters abzüglich 0,19% p.a. zu zahlen. Die Klä- gerin zu 1 verpflichtete sich, auf einen Bezugsbetrag von 14.209.294,55 CZK Zinsen in Höhe des 6-Monats-CZK-PRIBOR-PRBO zuzüglich 0,19% p.a. zu entrichten. Am 8. März 2007 schlossen sie einen Currency-Related-Swap-Vertrag (künftig: CRS-Vertrag) Nr. 1 mit einer Laufzeit vom 9. März 2007 bis zum 30. Juni 2017. Zufolge dieses Vertrages sollte die Beklagte zu 1 an die Klägerin zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 5.000.000 € Zinsen in Höhe des 6-Monats- EUR-EURIBOR-Telerate zuzüglich 1,07% p.a. bezahlen, während die Klägerin zu 1 der Beklagten zu 1 aus diesem Bezugsbetrag zur Zahlung von Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR-EURIBOR-Telerate zuzüglich eines "Spreads" ver- pflichtet sein sollte. Dieser "Spread" sollte 0% betragen, falls für den jeweiligen Berechnungszeitraum der EUR/CHF-Wechselkurs höher oder gleich 1,435 war. Sank dagegen der Wert des Euro im Verhältnis zum Schweizer Franken unter diese Marke, sollten von der Klägerin zu 1 zusätzlich Zinsen nach der Formel (1,435 - EUR/CHF-Wechselkurs) : EUR/CHF-Wechselkurs x 100 geschuldet sein. Schließlich vereinbarten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 am 11. September 2007 einen weiteren Cross-Currency-Swap-Vertrag (künftig: 3 4 5 - 4 - CCS-Vertrag II) Nr. 2 mit einer Laufzeit vom 13. September 2007 bis zum 30. Juni 2017. Danach sollte die Beklagte zu 1 an die Klägerin zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 1,5 Mio. GBP Zinsen in Höhe des 6-Monats-GBP-LIBOR- BBA bezahlen. Die Klägerin zu 1 verpflichtete sich, an die Beklagte zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 2.202.643,17 € Zinsen in Höhe des 6-Monats-EUR- EURIBOR-Reuters zuzüglich 0,1% p.a. zu leisten. Sämtliche Zinssatz-Swap-Verträge wiesen bei Abschluss aus Sicht der Klägerin zu 1 einen anfänglichen negativen Marktwert auf, über dessen Vor- handensein und Höhe die Beklagte zu 1 die Klägerin zu 1 nicht unterrichtete. Im Juni 2010 übernahmen die Kläger zu 2 und 3 jeweils selbstschuldne- rische Höchstbetragsbürgschaften bis zu einem Betrag von 500.000 € gegen- über beiden Beklagten, wobei als gesichert bezeichnet waren "alle bestehen- den, künftigen, bedingten und befristeten Ansprüche, die der Bank aus dem mit der […] [Klägerin zu 1] abgeschlossenen Rahmenvertrag für Finanzterminge- schäfte vom 29. März 2006 sowie den in diesem Rahmenvertrag einbezogenen Zinssatz- und Währungsswap […] (Ref. Nr. 4) […] In-Arreas- Zinssatzswap […] (Ref. Nr. 1) […] Zinssatz- und Währungsswap […] (Ref. Nr. 2) […] zustehen". Am 10. April 2012 einigten sich die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 darüber, es sollten die Swaps mit Wirkung vom gleichen Tage bzw. mit Wirkung vom 12. April 2012 aufgelöst werden. Für den CCS-Swap I vereinbarten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 als Auflösungsbetrag zulasten der Klägerin 127.898 €. Für den CRS-Swap einigten sich die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 auf eine abschließende Zahlung der Klägerin zu 1 in Höhe von 5.999.895 €. Schließlich machten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 ab, die Klägerin zu 1 solle zur Ablösung des CCS-Swaps II an die Beklagte zu 1 442.952 € zahlen. Im Juni 2012 gewährte die Beklagte zu 1 der Klägerin zu 1 6 7 8 - 5 - ein Annuitätendarlehen über 6.525.000 €. In dem Darlehensvertrag hielten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 unter anderem fest, sofern sich herausstel- le, dass der "Abschluss strittiger Derivatgeschäfte nicht rechtswirksam" sei und Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten zu 1 nicht bestünden, ergä- ben sich auch aus dem Darlehensvertrag keine Zahlungsverpflichtungen. Die am 8. Februar 2012 anhängig gemachte Klage hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht nach Erteilung eines Hinweises durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge gegen die Beklagte zu 2 unbeschränkt und gegen die Beklagte zu 1 insoweit weiter, als das Berufungsgericht die Berufung der Kläger unter dem Gesichtspunkt ei- ner unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert zu- rückgewiesen hat. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Die Kläger hätten zu einem Anspruch der Klägerin zu 1 auf Schadenser- satz gegen die Beklagte zu 1 unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständli- 9 10 11 12 - 6 - chen Swap-Geschäfte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Es sei un- behelflich anzuführen, der anfängliche negative Marktwert habe bei 3% bis 5% gelegen. Denn die Kläger teilten nicht mit, auf welchen Ausgangsbetrag sich diese Prozentangabe beziehe. Dem Berufungsgericht sei aus zahlreichen ver- gleichbaren Verfahren bekannt, dass Anleger sehr wohl - gegebenenfalls mit privatsachverständiger Unterstützung - in der Lage seien, den von ihnen be- haupteten anfänglichen negativen Marktwert in konkreten, auf Euro lautenden Beträgen zu beziffern. Das Vorbringen der Kläger, die Beklagte zu 1 habe ein- geräumt, ihre Gewinnmarge liege unter 3% bis 5%, verhelfe der Berufung nicht zum Erfolg. Denn auch darin liege kein substantiierter Sachvortrag zu der Fra- ge, ob die Beklagte zu 1 die Swap-Geschäfte bewusst so strukturiert habe, dass das Risiko der Klägerin zu 1 dem Grunde nach höher gewesen sei als das Risiko der Beklagten zu 1, so dass die Beklagte zu 1 in der Lage gewesen sei, ihre Vertragsposition aus den Swap-Geschäften gewinnbringend weiterzuge- ben. Im Übrigen hätten die Kläger als Größenordnung des anfänglichen negati- ven Marktwerts exakt die Bandbreite bezeichnet, die die Beklagte zu 1 als ihre Marge angegeben habe. Damit hätten sie einen "über die nicht darstellungs- pflichtige Gewinnmarge hinausgehenden" anfänglichen negativen Marktwert nicht dargetan. Soweit die Kläger sonst Beratungspflichtverletzungen behaupteten, sei die kenntnisabhängige Verjährungsfrist abgelaufen, so dass es nicht darauf an- komme, ob sich die Beklagten erfolgreich auf § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit § 43 WpHG berufen könnten. Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme habe ergeben, dass ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1 anlässlich eines weiteren Be- ratungsgesprächs am 13. November 2008 Angaben zu den damals gültigen negativen Marktwerten der Swap-Geschäfte gemacht habe. Daraus habe die Klägerin zu 1 erkennen können, dass sie sich verspekuliert habe. Damit habe 13 - 7 - sie am 13. November 2008 gesehen, dass sie nicht über den realen und ruinö- sen Charakter der Swap-Geschäfte, die Unausgewogenheit von Chancen und Risiken und das Fehlen eines erforderlichen Risikomanagements aufgeklärt worden sei. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in wesentlichen Punkten nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegan- gen, zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklagten zu 1 seien im Zusammen- hang mit dem Abschluss der Zinssatz-Swap-Verträge Beratungsverträge zu- stande gekommen, aufgrund deren die Beklagte zu 1 verpflichtet gewesen sei, die Klägerin zu 1 über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps aufzu- klären. 2. Das Berufungsgericht hat aber die vom Senat bereits mit Senatsurteil vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff.) entwickelten Vo- raussetzungen verkannt, nach denen die beratende Bank im Zweipersonenver- hältnis zur Aufklärung über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt wegen der Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts verpflichtet ist, und deshalb rechtsfehlerhaft eine haftungsrelevante Pflichtverletzung verneint. Die Verpflichtung, bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis an- lässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Brutto- marge zu offenbaren, sofern es wie hier an konnexen Grundgeschäften fehlt, folgt aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (Se- natsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 14 15 16 17 - 8 - 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 33 ff. und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31). Die Aufklärungspflicht schließt die Verpflichtung zur Information über die Höhe des anfänglichen negativen Markt- werts ein. Entsprechend setzt schlüssiger Vortrag zu einem Beratungsfehler unter diesem Aspekt nur voraus, dass der Anleger die Einpreisung eines an- fänglichen negativen Marktwerts als solches und das Verschweigen dieser Tat- sache vorträgt, weil damit die objektiven Voraussetzungen einer Pflichtverlet- zung der Bank dargetan sind. Die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts muss der Anleger nicht - auch nicht im Sinne der Angabe einer Größenord- nung - beziffern. Denn die beratungsvertragliche Verpflichtung der Bank zur Kundgabe der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts eines mit ihr ge- schlossenen Swap-Vertrages beruht gerade auf dem Umstand, dass der Kunde das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrages nicht erkennen kann (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 aaO Rn. 38 ff.), so dass ihm im Prozess näherer Vortrag zur Höhe nicht abverlangt werden kann (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2015 - XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 16 f.). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht, das begrifflich zwischen dem Einpreisen der Bruttomarge der Bank und einer zusätzlichen Verschiebung des Chance-Risiko-Verhältnisses unterschieden und unter den Begriff des auf- klärungspflichtigen anfänglichen negativen Marktwerts fehlerhaft nicht das ers- te, sondern das zweite Vorgehen gefasst hat, verkannt. Zugleich hat es die An- forderungen an schlüssigen Vortrag der Kläger zu einer Beratungspflichtverlet- zung unter diesem Gesichtspunkt überspannt. 3. Rechtsfehlerhaft ist der Zurückweisungsbeschluss auch, soweit das Berufungsgericht die Klage der Kläger zu 2 und 3 gegen die Beklagte zu 2 auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde abgewiesen hat. Denn insoweit fehlen unabhängig davon, dass das Berufungsgericht eine Einwendung der Kläger 18 19 - 9 - zu 2 und 3 nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 1, §§ 242, 249 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 48) unzureichend behandelt hat, schon tragfähige Feststel- lungen dazu, die Beklagte zu 2 sei Gläubigerin der Hauptforderung. Wenn auch der Bürgschaftsvertrag nicht notwendig zwischen dem Gläu- biger und dem Bürgen geschlossen werden muss (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 765 Rn. 3), kann nach deutschem Sachrecht, das mangels Feststel- lung einer anderweitigen Rechtswahl nach Art. 4 Abs. 2, Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I) dem Rechtsverhältnis der Kläger zu 2 und 3 zur Be- klagten zu 2 zugrunde zu legen ist (Palandt/Thorn, BGB, 75. Aufl., Rom I 4 [IPR] Rn. 27), Gläubiger der Bürgschaftsforderung nur der Gläubiger der Haupt- forderung sein (BGH, Urteil vom 19. September 1991 - IX ZR 296/90, BGHZ 115, 177, 182 ff.; vgl. außerdem BGH, Urteile vom 21. November 1991 - IX ZR 60/91, WM 1992, 135, 136 f., vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91, WM 1992, 773, 774 und vom 22. September 2005 - VII ZR 152/05, WM 2005, 2247). Dass die Beklagte zu 2 Gläubigerin einer von den Bürgschaften gesi- cherten Hauptforderung gegen die Klägerin zu 1 ist und damit Gläubigerin der Bürgschaftsforderungen sein kann, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seiner Entscheidung lässt sich überhaupt nicht entnehmen, in welchem Ver- hältnis die Beklagte zu 2 zur Klägerin zu 1 steht. Ausweislich der Feststellungen ist die Beklagte zu 2 nicht Vertragspartei des Rahmenvertrages oder der ein- zelnen Swap-Geschäfte. III. Der Zurückweisungsbeschluss stellt sich auch nicht wenigstens im Ver- hältnis der Kläger zur Beklagten zu 1 aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 20 21 22 - 10 - Insbesondere steht nicht fest, dass Ansprüche der Klägerin zu 1 wegen einer unzureichenden Unterrichtung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts verjährt sind. Das Berufungsgericht hat lediglich festge- stellt, die Klägerin zu 1 habe anlässlich eines Beratungsgesprächs am 13. November 2008 Kenntnis von einem im Vertragsverlauf entstandenen nega- tiven Marktwert erlangt. Damit war indessen nicht zugleich die Erkenntnis ver- bunden, der Marktwert der von ihr übernommenen Vertragspositionen sei be- reits anfänglich negativ gewesen (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 37 a.E.). Dazu, die Beklagte zu 1 habe den Nachweis unvorsätzlichen Handelns geführt, so dass zu ihren Gunsten § 37a WpHG a.F. eingreife, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. 23 - 11 - IV. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 12.03.2014 - 8 HKO 2335/12 - OLG München, Entscheidung vom 27.01.2015 - 7 U 1077/14 - 24

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