I ZR 276/14

Kein Schadensersatz aus § 7 Abs.2 Nr.2 UWG für Vertragszahlung nach Folgetelefonat • Ein Schadensersatzanspruch wegen unzumutbarer Telefonwerbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG i.V.m. § 823 BGB) setzt einen in den Schutzbereich der Norm fallenden Schaden voraus; bloße Zahlungsansprüche aus einem später wirksam geschlossenen Vertrag gehören hier regelmäßig nicht dazu. • Ein erstmaliger unerbetener Werbeanruf begründet nicht ohne weiteres einen ersatzfähigen Schaden in Form der späteren Zahlungsverpflichtung, wenn der konkrete Zahlungsvertrag erst nach einer ausdrücklich erklärten Einwilligung in ein Folgetelefonat zustande kam. • Kann eine Partei sich auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags (§ 320 Abs. 1 BGB) berufen, ist dies vom Berufungsgericht unter Berücksichtigung, welche Partei vorleistungspflichtig ist und ob die Leistung noch möglich ist, zu klären. Die Klägerin betreibt ein Online-Branchenverzeichnis. Die Beklagte führt ein Ladengeschäft mit Restaurant und nimmt auf der eigenen Homepage Kontaktangaben auf. Am 3. Mai 2013 rief ein Mitarbeiter der Klägerin ohne vorherigen Kontakt bei der Beklagten an; in einem zweiten, aufgezeichneten Telefonat am selben Tag bestätigte die Beklagte ausdrücklich Daten, Rubriken, Laufzeit (36 Monate) und die Vergütung (632 € netto, 728,28 € brutto) sowie die Rechnungsadresse und erklärte Zustimmung zu einem weiteren Gespräch. Die AGB der Klägerin verlangen Vorleistung und schließen Widerruf aus. Die Beklagte erhielt die Rechnung, zahlte nicht und erklärte später die Anfechtung; die Eintragung erfolgte bis zur Berufungsverhandlung nicht. Die Klägerin verlangte Zahlung; das Amtsgericht sprach eine teilweise monatliche Zahlung zu, das Berufungsgericht wies die Klage vollständig ab. Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies zurück. • Der BGH ging davon aus, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin wirksam entstanden ist und die Anfechtung keine Nichtigkeit der Verpflichtung bewirkt hat; dies wurde revisionsrechtlich nicht beanstandet. • Das Berufungsgericht hatte die Zahlungspflicht der Beklagten wegen einer hilfsweise geltend gemachten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG für erledigt gehalten. Dagegen wendet sich die Revision erfolgreich. • § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG schützt vor unzumutbaren Werbeanrufen ohne zumindest mutmaßliche Einwilligung; ersetzen lässt sich aber nur ein Schaden, der in den Schutzbereich dieser Vorschrift fällt. • Der BGH stellt klar, dass die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (Überrumpelung) nicht Zweck von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist und daher ein aus der bloßen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit folgender Vermögensnachteil nicht ohne weiteres ersatzfähig ist; maßgeblich sind Eingriffe in die Privatsphäre, Betriebsabläufe oder durch gebundene Ressourcen verursachte Schäden. • Im vorliegenden Fall ist der belastende Zahlungsverpflichtung begründende Vertrag erst im zweiten, von der Beklagten ausdrücklich zugestimmten Telefonat zustande gekommen; deshalb fehlt ein Ersatzanspruch der Beklagten nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG für die gesamte Vergütung. • Weiter hat das Berufungsgericht keinen Schaden festgestellt, der typischerweise vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfasst wäre, etwa Ressourcenaufwand oder Störung der Betriebsabläufe durch den Werbeanruf. • Der BGH verweist die Sache zurück, weil offen ist, ob und in welchem Umfang sich die Beklagte auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags (§ 320 Abs. 1 BGB) berufen kann; das Berufungsgericht muss zudem prüfen, welche Partei vorleistungspflichtig ist und ob die Klägerin die Leistung wegen Zeitablaufs nach § 275 oder § 326 BGB unmöglich geworden ist oder nachholen kann. Der BGH hebt das Berufungsurteil auf und verweist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück. Die Revision der Klägerin war begründet, weil der Beklagten kein Schadensersatzanspruch aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 823 BGB zusteht, der die Vergütungsforderung der Klägerin vollständig hätte tilgen können. Es ist offen zu klären, ob und für welchen Zeitraum die Beklagte die Einrede des nichterfüllten Vertrags nach § 320 Abs. 1 BGB geltend machen kann, welche Seite zur Vorleistung verpflichtet ist und ob die Leistung der Klägerin mittlerweile unmöglich geworden oder noch nachholbar ist. Das Berufungsgericht soll diese Fragen feststellen und neu entscheiden; die Kosten der Revision bleiben ebenfalls der weiteren Entscheidung vorbehalten.