5 StR 170/16

ECLI:DE:BGH:2016:080616B5STR170.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 170/16 vom 8. Juni 2016 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juni 2016 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Cottbus vom 11. November 2015 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „gewerbsmäßigen Betru- ges in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Urkundenfälschung“ in 86 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die gegen den Strafausspruch des Urteils gerichte- te Revision des Angeklagten hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. 1. Die Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Das Landgericht ist im Ergebnis mit Recht von einem gewerbsmäßi- gen Handeln des Angeklagten ausgegangen (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB). Trotz Vorliegens des Regelbeispiels hätte es indes- sen hier prüfen müssen, ob von der Indizwirkung abzugehen und der Normal- strafrahmen zugrunde zu legen ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 11. Dezem- ber 2008 – 5 StR 536/08, StV 2009, 244, 245; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1143 mwN). Im Hinblick auf gewichtige 1 2 3 - 3 - Strafmilderungsgründe (insbesondere umfassendes, von Reue auch gegenüber seinen Mittätern geprägtes Geständnis, Begehung zur Finanzierung einer Dro- gen- und Spielsucht, Stabilisierung der Lebensverhältnisse nach Therapie, Drogenfreiheit seit mehreren Monaten, vergleichsweise langer Zeitraum zwi- schen Taten und Urteil) hätte die Verneinung der Indizwirkung nämlich nicht fern gelegen. Die deswegen angezeigte Gesamtwürdigung hat das Landgericht nicht vorgenommen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass es bei zutreffen- dem Vorgehen unter Anwendung des Normalstrafrahmens zu geringeren Ein- zelfreiheitsstrafen gelangt wäre. b) Die Aufhebung der Einzelfreiheitsstrafen entzieht dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage. Insoweit ist ergänzend auf Folgendes hinzu- weisen: Nach den landgerichtlichen Feststellungen wurde der Angeklagte mit Ur- teil des Amtsgerichts Bad Liebenwerda vom 21. November 2013 zu einer (wohl: Gesamt-)Freiheitsstrafe von neun Monaten und mit Urteil des Amtsgerichts Pirna vom 18. Dezember 2013 zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Mit Beschluss vom 20. April 2015 bildete das Amtsge- richt Pirna aus diesen Strafen eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Die Ausführungen des Landgerichts zum Haftverlauf und zu den The- rapiebemühungen des Angeklagten (UA S. 5 f.) sprechen dafür, dass die Ge- samtfreiheitsstrafe im Zeitpunkt der Verurteilung noch nicht erledigt war. Weil der Angeklagte alle verfahrensgegenständlichen und auch die mit den genann- ten Urteilen abgeurteilten Straftaten vor dem 21. November 2013 begangen hat, weswegen das Urteil von diesem Tag nicht etwa eine Zäsurwirkung entfal- tet (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2016 – 5 StR 78/16 mwN; missver- ständlich Fischer, StGB, 63. Aufl., § 55 Rn. 11), hätte das Landgericht gegebe- 4 5 - 4 - nenfalls prüfen müssen, ob – unter Auflösung der Gesamtstrafe aus dem Be- schluss des Amtsgerichts Pirna vom 20. April 2015 – aus den mit diesen Urtei- len verhängten (Einzel-)Strafen und den Einzelfreiheitsstrafen für die verfah- rensgegenständlichen Taten gemäß § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstra- fe zu bilden ist. Dies wird das neue Tatgericht nachzuholen haben, wobei inso- weit der Vollstreckungsstand im Zeitpunkt des Erlasses des Ersturteils maßge- bend ist (st. Rspr., vgl. etwa BGH, aaO Rn. 3 mwN). Da lediglich Wertungsfehler vorliegen, können die zugehörigen Feststel- lungen aufrechterhalten werden. Das Landgericht kann weitere Feststellungen treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. 2. Der Angeklagte hat die Revision nachträglich auf den Strafausspruch beschränkt, weswegen der Rechtsfolgenausspruch insoweit in Rechtskraft er- wachsen ist, als das Landgericht ohne erkennbare Prüfung von einer Unter- bringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 Satz 1 StGB) ab- gesehen hat. Daher musste der Senat auch nicht der Frage nachgehen, ob – wofür viel spricht – die hier erfolgte Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG entgegen bindender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 3 StR 193/13 mwN) eine Anord- nung der Unterbringung im Rahmen der Sollregelung des § 64 Satz 1 StGB entbehrlich machen kann (vgl. Basdorf/Schneider/König in Festschrift Rissing- van Saan, 2011, S. 59, 61 f. mwN). Sander Dölp König Berger Bellay 6 7