VII ZR 29/13

Gesamtschau von Bürgschafts- und Abschlagsregelungen kann Unwirksamkeit der Sicherungsabrede begründen • Eine Vereinbarung, die vom Auftragnehmer die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft von 5 % der Bruttoauftragssumme verlangt, ist für sich genommen nicht unwirksam. • Abschlagszahlungsregelungen, die dem Auftragnehmer trotz Fertigstellung Liquidität entziehen und ihm das Insolvenzrisiko des Auftraggebers in Höhe weiterer Einbehalte belassen, können in Verbindung mit einer Vertragserfüllungsbürgschaft zu einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB und damit zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen. • Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Sicherungsabrede ist eine Gesamtschau aller relevanten Vertragsregelungen, insbesondere der Zahlungspläne und Abschlagsregelungen, vorzunehmen. • Ist auf Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend zu klären, ob die Gesamtbelastung der Sicherheiten das angemessene Maß übersteigt, ist die Sache zur ergänzenden Feststellung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Klägerin beauftragte 2008 die B. GmbH mit dem Bau von 47 Wohneinheiten zu einem Pauschalfestpreis. Der Vertrag enthielt eine Pflicht des Auftragnehmers zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme sowie Zahlungspläne, nach denen die drei letzten Abschlagszahlungen jeweils 5 % erst unter Voraussetzungen fällig werden sollten, die über die mangelfreie Fertigstellung hinausgehen. Die B. GmbH geriet im August 2008 in Insolvenz und stellte die Arbeiten ein; die Klägerin kündigte und ließ das Projekt durch Dritte fertigstellen, wodurch Mehrkosten entstanden. Die Klägerin verlangte von der Beklagten als Bürgin Zahlung von 327.500 EUR; Landgericht und Berufungsgericht hatten zugunsten der Klägerin entschieden. Die Beklagte rügte insbesondere die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 BGB. • Der Senat hob den Beschluss des Berufungsgerichts auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung zurück, weil die Wirksamkeit der Sicherungsabrede nicht abschließend geklärt ist. • Nach ständiger Rechtsprechung kann die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers sich aus der Gesamtwirkung mehrerer Klauseln ergeben; eine isolierte Betrachtung der Vertragserfüllungsbürgschaft ist unzureichend. • Abschlagszahlungsregelungen, die dem Auftragnehmer bis zu 15 % der Vergütung nach Fertigstellung vorenthalten, entziehen ihm Liquidität und belassen ihm das Insolvenzrisiko des Auftraggebers in dieser Höhe; kombiniert mit einer 5%‑Vertragserfüllungsbürgschaft kann so eine Gesamtbelastung von bis zu 20 % entstehen. • Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts war bei wortlautgetreuer Auslegung der Zahlungspläne die Fälligkeit der letzten drei Abschlagszahlungen von Bedingungen abhängig, die außerhalb des Einflussbereichs des Auftragnehmers liegen, sodass dieser einem erhöhten Risiko ausgesetzt gewesen wäre. • Das Berufungsgericht hat nicht ausreichend festgestellt, ob die Zahlungspläne insgesamt für die B. GmbH günstigere Regelungen enthielten, die einen angemessenen Ausgleich für die Nachteile geschaffen hätten; deshalb ist eine ergänzende Feststellung erforderlich. • Unabhängig davon ist die Pflicht zur Stellung einer 5%igen Vertragserfüllungsbürgschaft für sich genommen zulässig und nicht wegen der näheren inhaltlichen Anforderungen oder Verzichte insgesamt unwirksam; insoweit blieb die Möglichkeit, unwirksame Teilklauseln zu separieren. • Besteht keine abschließende Feststellung zur Auslegung der Zahlungspläne und zur Frage, ob die Gesamtbelastung das Maß des Angemessenen übersteigt, kann der Senat nicht selbst entscheiden und verweist zurück gem. § 563 Abs. 3 ZPO. Der Beschluss des Berufungsgerichts wurde aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Es konnte nicht abschließend festgestellt werden, ob die Kombination der Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft und der vertraglichen Abschlagszahlungspläne die Auftragnehmerin unangemessen benachteiligt und damit die Sicherungsabrede unwirksam macht. Deshalb ist das Berufungsgericht anzuweisen, die Zahlungspläne und die Gesamtwirkung der Sicherungsregelungen konkret auszulegen und fehlende Feststellungen zu ergänzen. Soweit die Sicherungsabrede nicht aus den genannten Gründen unwirksam ist, hätte die Klägerin nach den bisherigen Feststellungen einen durchsetzbaren Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 327.500 EUR aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B i.V.m. § 765 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat ferner über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden.