2 StR 476/15

ECLI:DE:BGH:2016:300616B2STR476.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 476/15 vom 30. Juni 2016 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 30. Juni 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Gießen vom 24. Juni 2015 im Schuldspruch berichtigt, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen schuldig ist. 2. Die Einzelstrafaussprüche in den Fällen II.1-4 der Urteilsgründe sowie die Gesamtstrafe und die Verfallsentscheidung werden aufgehoben; der Einzelstrafausspruch im Fall II.1 der Urteils- gründe entfällt. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 4. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer anderen Entscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und eine Anordnung über Werter- satzverfall getroffen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in 1 - 3 - dem aus dem Tenor befindlichen Antrag Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet. 1. Nach den Feststellungen zu den Taten II.1 und II.2/3 hatte der Ange- klagte zum einen zwischen Juli und September 2013 ca. 100 g Kokain und zum anderen im Februar 2014 500 g bzw. 3 kg Marihuana erworben und in der Fol- ge in mehreren Einzelakten an Abnehmer gewinnbringend weiterverkauft. Die- ses Verhalten hat das Landgericht als drei zueinander in Tatmehrheit stehende Bewertungseinheiten angesehen. Die Annahme von Tatmehrheit ist zwar insofern nicht zu beanstanden, als der Besitz verschiedener von vornherein zu unterschiedlichem Handel be- stimmter Betäubungsmittel, die niemals zu einem Depot verbunden worden sind, nicht bereits aufgrund zeitlicher Überschneidung eine Bewertungseinheit zu begründen vermag (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9). Das Land- gericht hat aber die bestehende Besonderheit übersehen, dass der Angeklagte am 29. Juli 2014 an einen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten im Rahmen eines Geschäfts gleichzeitig Kokain aus dem ersten Geschäft und Marihuana aus dem zweiten oder dritten Geschäft verkauft hat. Wegen der damit gegebe- nen Identität der tatbestandlichen Ausführungshandlung bestand somit zwi- schen den Taten II.1 und II.2 oder II.3 richtigerweise Tateinheit (vgl. BGH, Be- schluss vom 25. März 1998 - 1 StR 80/98). Dies führt zum Entfallen einer Straf- tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil nicht ersichtlich ist, wie der Angeklagte sich hät- te anders verteidigen können. 2. a) Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der Einzelstrafe im Fall II.1 der Urteilsgründe. Die an sich beanstandungsfreien Einzelstrafen in 2 3 4 5 - 4 - den Fällen II.2 und II.3 der Urteilsgründe sind aufzuheben und müssen unter Berücksichtigung des Tatunrechts aus dem Fall II.1 der Urteilsgründe, das ent- weder zum Fall II.2 oder Fall II.3 der Urteilsgründe gehört, neu bemessen wer- den. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) steht einer höheren als der bisherigen Einzelstrafe nicht grundsätzlich entgegen. Eine vom Landge- richt als selbständig erachtete Tat ist als solche entfallen (mit der zugehörigen Einzelstrafe); sie ist jetzt mit einer anderen Tat zur Tateinheit verbunden. Der Unrechtsgehalt dieser nun zur Tateinheit zusammen gefassten Tat ist damit erhöht. Das Verschlechterungsverbot, welches grundsätzlich auch für Einzel- strafen gilt, gebietet bei dieser Sachlage deshalb nur, dass die Summe der je- weils betroffenen bisherigen Einzelstrafen bei der Bemessung der jeweils neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten wird. Überdies darf auch die neue Gesamtstrafe nicht höher als bisher ausfallen (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 3, 7). b) Die Strafzumessungsentscheidung des Landgerichts im Fall II.4 der Urteilsgründe begegnet rechtlichen Bedenken. Eine geringe Unterschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ist ein Strafmilderungsgrund. Das 2,6-fache der nicht geringen Menge an Be- täubungsmitteln ist auch noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als be- stimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden kann (BGH NStZ-RR 2016, 141). c) Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht der Gesamtstrafe ihre Grundlage. 6 7 8 9 - 5 - 3. Die Entscheidung über die Anordnung von Wertersatzverfall hat kei- nen Bestand. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift im Einzelnen dargelegt hat, hätte die Strafkammer die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB erörtern und bei deren Vorliegen das ihr nach dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen ausüben müssen. Fischer Krehl Eschelbach Zeng RinBGH Dr. Bartel ist wegen Urlaubs verhindert. Fischer 10