II ZR 120/15

ECLI:DE:BGH:2016:200916UIIZR120.15.0 Berichtigt durch Beschluss vom 20.12.2016 Vondrasek, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 120/15 Verkündet am: 20. September 2016 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 235 Wird eine (hier: mehrgliedrige atypisch) stille Gesellschaft aufgelöst, sind die stillen Gesellschafter zur Rückzahlung der ihnen zugeflossenen gewinnunabhängigen Aus- schüttungen an den Geschäftsinhaber verpflichtet, wenn dieser Rückzahlungsan- spruch im Gesellschaftsvertrag geregelt ist. BGH, Urteil vom 20. September 2016 - II ZR 120/15 - LG Berlin AG Berlin-Spandau - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2016 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn als Vorsitzenden, die Richterin Caliebe und die Richter Wöstmann, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkam- mer 84 des Landgerichts Berlin vom 26. März 2015 aufgeho- ben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsge- richts Spandau, 4. Abt., vom 22. Mai 2013 wird zurückgewie- sen. Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 9. Dezember 2002 an der A. AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte, eine GmbH & Co. KG, ist. Hierzu wählte er das Beteiligungsprogramm "Classic" mit einer Einmaleinlage in Höhe von 20.000 € zuzüglich eines Agios; beide Beträge hat er in vollem Umfang eingezahlt. 1 - 3 - Der atypisch stille Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält u.a. folgende Regelungen: "§ 4 Gesellschaftskapital, Konten des atypisch stillen Gesell- schafters … 2. Für jeden Gesellschafter wird bei dem Geschäftsinhaber für jede Einlage ein gesondertes Kapitalkonto geführt, das sich aus folgenden Unterkonten zusammensetzt:  dem Einlagekonto  dem Gewinn- und Verlustkonto sowie  dem Privatkonto. Das Einlagekonto, das Gewinn- und Verlustkonto sowie das Privatkonto sind jeweils zum 31. Dezember jeden Jahres miteinander zu verrechnen und ergeben zusammen das Ka- pitalkonto des Gesellschafters. … 3. Auf dem Einlagekonto werden die Einlagen des einzelnen Gesellschafters verbucht. Dieses Konto ist maßgeblich für die Gewinn- und Verlustbeteiligung des einzelnen Gesell- schafters. 4. Auf dem Gewinn- und Verlustkonto werden die dem einzel- nen Gesellschafter zugewiesenen Gewinn- und Verlustantei- le gebucht. 5. Auf dem Privatkonto werden die Agioforderungen und Agio- zahlungen sowie die Auszahlungen (Entnahmen/Aus- schüttungen) gemäß § 11 dieses Vertrags gebucht. § 6 Gesellschaftsbeschlüsse … 3. Ist Gegenstand der Beschlussfassung … g) die Auflösung der Gesellschaft 2 - 4 - … so bedarf der Gesellschafterbeschluss einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen. … § 9 Beteiligung am Vermögen (Auseinandersetzungswert) 1. Die Gesellschafter erhalten im Falle ihres Ausscheidens oder bei Liquidation des Unternehmens des Geschäftsinha- bers entsprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Einlagen zum Gesamtbetrag der Einlagen aller Gesellschafter und dem zu diesem Zeitpunkt voll eingezahlten Grundkapital des Geschäftsinhabers einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unternehmen des Geschäftsinhabers gebildeten Ver- mögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirtschaftsgüter (unter Berücksichtigung eines etwaigen Geschäftswerts). Die Einzelheiten ergeben sich aus den Regelungen in § 16 dieses Vertrags. 2. Weisen die gemäß § 4 dieses Vertrags geführten Konten des einzelnen Gesellschafters bei Ausscheiden auch unter Berücksichtigung der ihm zuzuordnenden stillen Reserven einen Negativsaldo aus, so ist der ausscheidende Gesell- schafter verpflichtet, die gemäß § 11 erhaltenen Auszahlun- gen (Entnahmen/Ausschüttungen) in Höhe des Negativsal- dos an die Gesellschaft zurückzuzahlen. § 11 Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) 1. Diejenigen Gesellschafter, die ihre Einlagen in Form einer Einmaleinlage erbringen, erhalten jährlich gewinnunabhän- gige Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zu Lasten ihres Privatkontos. Hierbei handelt es sich nicht um eine Ga- rantieverzinsung. … § 16 Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft 1. Bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft steht den Gesellschaftern ein Abfindungsguthaben zu. Dieses errech- net sich nach Maßgabe des § 9 dieses Vertrags und den nachstehenden Buchstaben a) bis d) wie folgt: … d) Übersteigen zum Auseinandersetzungsstichtag (vgl. Buchstabe e) dieses Paragraphen) die Verlustanteile und Entnahmen, welche die Gesellschafter während ihrer ge- samten Gesellschaftszugehörigkeit erhalten haben, ihren eingezahlten Einlagebetrag (ohne Agio) zuzüglich der ih- - 5 - rem Gewinn- und Verlustkonto gutgeschriebenen Ge- winnbeteiligungen, wird der sich insoweit ergebende ne- gative Betrag im Falle des vertragsgemäßen Austritts der Gesellschafter zunächst mit ihrem Auseinandersetzungs- anspruch gemäß Buchstabe b) bis zur Höhe des (anteili- gen) Auseinandersetzungswerts verrechnet. Sollte da- nach bei Einmalanlegern ein negativer Betrag verbleiben, kann die Gesellschaft den ausstehenden Betrag maximal bis zur Höhe der empfangenen Auszahlungen (Entnah- men/Ausschüttungen) zurückfordern." In den Jahren 2003 bis 2005 erhielt der Beklagte vertragsgemäß ge- winnunabhängige Ausschüttungen in Höhe von 4.166,67 €. Am 11. Dezember 2009 beschlossen die stillen Gesellschafter im Um- laufverfahren mit der nach § 6 Nr. 3 g) GV erforderlichen Mehrheit, die stille Gesellschaft zum 15. Dezember 2009 zu "liquidieren". Per 31. Dezember 2009 wies das Kapitalkonto des Beklagten - nach Verrechnung von Gewinngutschrift, Verlustbeteiligung, Einlage und Ausschüttungen - einen Negativsaldo in Höhe von 7.812,01 € auf, von dem die Klägerin den darin enthaltenden Ausschüt- tungsbetrag von 4.166,67 € gemäß § 16 Nr. 1 d) GV mit der Klage geltend macht. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung hin abgewiesen und die - in der Berufungsinstanz hilfsweise begehrte - Feststellung, dass die Rückzahlungspflicht bei Vollbeendi- gung der atypisch stillen Gesellschaft bestehe, für unzulässig gehalten. Hierge- gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin. 3 4 5 - 6 - Entscheidungsgründe: Über die Revision ist, da der Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sach- lichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Wiederherstellung des klagezusprechenden Urteils des Amtsgerichts. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Der Rückzahlungsanspruch ergebe sich nicht aus § 9 Nr. 2 GV. Während § 9 Nr. 1 GV den Anteil des Gesellschafters behandele, den dieser im Falle sei- nes Ausscheidens oder der Liquidation des Unternehmens des Geschäftsinha- bers erhalte, regele § 9 Nr. 2 GV die Pflicht zur Rückgewähr von Auszahlungen des ausscheidenden Gesellschafters. Die vorliegend beschlossene Liquidation der atypisch stillen Gesellschaft sei kein Ausscheiden in diesem Sinne. Der Anspruch könne auch nicht auf § 3 Nr. 1 GV gestützt werden, der die Einlagepflicht betreffe. Der Beklagte habe die von ihm gezeichnete Einmalein- lage unstreitig geleistet. Dass die gewinnunabhängigen Auszahlungen nach § 11 GV die erbrachte Einlage wieder verringerten, sei dem Gesellschaftsver- trag nicht zu entnehmen. Mangels Rückstands mit der Einlageleistung ergebe sich ein Anspruch auch nicht aus § 236 Abs. 2 HGB, ohne dass es darauf an- komme, ob die Vorschrift auf die Liquidation der stillen Gesellschaft entspre- chend anwendbar sei. 6 7 8 9 10 - 7 - Auch § 16 Nr. 1 d) GV berechtige die Klägerin nicht zur Rückforderung der Ausschüttungen. In dieser Bestimmung gehe es um den Fall des "vertrags- gemäßen Austritts" der Gesellschafter, der hier nicht eingetreten sei. Eine ent- sprechende Anwendung der Regelung auf den Fall der Liquidation komme nicht in Betracht. Es bestehe nämlich ein wesentlicher Unterschied zwischen dem vertragsgemäßen Austritt eines stillen Gesellschafters aus dem fortbestehen- den Unternehmen, dessen Bewertung zu Fortführungswerten erfolge, und der Liquidation der stillen Gesellschaft zur Abwendung der Insolvenz des Unter- nehmens. Offenbleiben könne, ob die Klageerweiterung in Form des Hilfsantrags in der Berufungsinstanz unzulässig sei. Denn jedenfalls sei die Hilfsfeststellungs- klage als solche unzulässig. II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Beklagte ist gemäß § 9 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 16 Nr. 1 d) GV zur Rückzahlung der gemäß § 11 Nr. 1 GV erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 4.166,67 € verpflichtet. 1. Der erkennende Senat hat nach Erlass der angefochtenen Entschei- dung mit Urteil vom 8. Dezember 2015 (II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 ff.) im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st. Rspr., s. nur BGH, Beschluss vom 22. September 2015 - II ZR 310/14, ZIP 2016, 266 Rn. 8; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 373/13, juris Rn. 1, jeweils mwN) des mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaftsvertrags zu den - auch hier - auszulegenden Bestimmungen, aber auch schon zu wort- gleichen Regelungen in anderen stillen Gesellschaftsverträgen, die Gegenstand von Prospekthaftungsklagen gegen vergleichbare Gesellschaften waren (BGH, Beschlüsse vom 3. Februar 2015 - II ZR 52/14, - II ZR 54/14, - II ZR 77/14, - II ZR 93/14, - II ZR 103/14, jeweils juris), entschieden, dass sich die Berech- 11 12 13 14 - 8 - nung des Abfindungsbetrags der stillen Gesellschafter nach der mit Beschluss vom 11. Dezember 2009 mit Wirkung zum 15. Dezember 2009 eingetretenen Vollbeendigung der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft nach § 16 und § 9 GV richtet. Im Urteil vom 8. Dezember 2015 (II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 Rn. 7, 14) hat der Senat insoweit ausgeführt: "… Die stille Gesellschaft ist durch den Beschluss der Gesellschafter vom 11. Dezember 2009 mit Wirkung zum 15. Dezember 2009 im Sinne des § 16 Nr. 1 GV beendet worden. Bei Beendigung der stil- len Gesellschaft steht den Gesellschaftern nach § 16 Nr. 1 Satz 1 GV ein Abfindungsguthaben zu, dessen Berechnung sich nach ei- nem in § 16 und § 9 GV näher geregelten Auseinandersetzungs- wert bestimmt. … … Die den stillen Gesellschaftern im Innenverhältnis wie Kommandi- tisten eingeräumten Rechte sind, soweit sie nach der Auflösung der stillen Gesellschaft nicht überhaupt entfallen sind, jedenfalls auf die Durchsetzung ihrer sich aufgrund der Auflösung der Ge- sellschaft ergebenden Ansprüche beschränkt. Hinsichtlich ihrer vermögensmäßigen Beteiligung an dem Unternehmen sind die stil- len Gesellschafter nach Maßgabe von § 16 i.V.m. § 9 GV abzufin- den." In den Beschlüssen vom 3. Februar 2015 (II ZR 52/14, II ZR 54/14, II ZR 77/14, II ZR 93/14, II ZR 103/14, jeweils juris Rn. 16) heißt es insoweit: "Hinsichtlich der Rückzahlungspflicht im Rahmen der Auseinan- dersetzung der atypischen stillen Gesellschaft oder des Ausschei- dens eines atypischen stillen Gesellschafters ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Buchst. d (wortgleich mit: § 16 Nr. 1 Buchst. d), siehe LG Hamburg, Urteil vom 24. Januar 2013 - 328 O 370/11, juris Rn. 24 - Vorinstanz zu II ZR 52/14) des im Prospekt abgedruckten Gesell- schaftsvertrags, dass eine Rückzahlungspflicht an die Gesellschaft dann besteht, wenn die Entnahmen und Verlustanteile die Einla- gesumme und Gewinnanteile und das ermittelte Abfindungsgutha- 15 16 - 9 - ben übersteigen und eine Verrechnung nicht zur Deckung des ne- gativen Kapitalkontos ausreicht. …" 2. Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Auslegung der Rege- lungen in §§ 9, 16 GV abzuweichen. a) § 16 GV verweist ausweislich seiner Überschrift sowie der Formulie- rung in Nr. 1 Satz 2 für jede Form der Beendigung der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft auf § 9 GV sowie die "nachstehenden Buchstaben a) bis d)" als Maßstab für die Berechnung des Abfindungsguthabens der stillen Gesell- schafter. Beendet wird die atypisch mehrgliedrige stille Gesellschaft (jedenfalls) durch den Beschluss der Gesellschafter, diese aufzulösen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2015 - II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 Rn. 9 ff.). Hingegen wird die stille Gesellschaft durch den vertragsgemäßen Austritt eines Gesellschafters, wie aus § 15 Nr. 1 Abs. 4 GV folgt, nicht aufgelöst, sondern sie wird in diesem Fall fortgesetzt. Dies rechtfertigt es, in § 9 GV in Verbindung mit § 16 Nr. 1 d) GV ausdrücklich klarzustellen, dass die Pflicht zur Rückzahlung der gewinnun- abhängigen Ausschüttungen - auch - bei einem Austritt besteht. b) Die Regelung in § 16 Nr. 1 d) GV betreffend die Pflicht zur Rückzah- lung der gewinnunabhängigen Auszahlungen trägt dem Umstand Rechnung, dass die stillen Gesellschafter bei der hier vorliegenden vertraglichen Konstruk- tion das wirtschaftliche Risiko des Unternehmens des Geschäftsinhabers tra- gen. Angesichts des Verhältnisses des vom Geschäftsherrn eingelegten Kapi- tals von 500.000 € zur Höhe der stillen Einlagen in Höhe von 150 Mio. € und des Umstands, dass die stillen Gesellschafter einem Kommanditisten ver- gleichbare Mitwirkungsrechte haben, die ihnen weitreichende Befugnisse zur 17 18 19 20 - 10 - Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Kommanditge- sellschaft einräumen (§ 1 Nr. 2 und 4, § 6 Nr. 2 und 3 GV), haben die Einlagen der stillen Gesellschafter Eigenkapitalcharakter (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Dezember 1984 - II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Die stillen Gesellschafter tre- ten gemäß § 10 Nr. 6 GV (u.a.) mit ihren Abfindungsansprüchen im Rang hinter die Erfüllung der Forderungen von Gläubigern des Geschäftsinhabers zurück. In der Insolvenz des Geschäftsinhabers stehen ihre Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einem Gesellschafterdarlehen im Nachrang gleich (BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 - IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 24). Auszahlun- gen an sie können im Falle der Insolvenz des Geschäftsherrn anfechtbar sein (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 - IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 27; Haas/Vogel, NZI 2012, 875, 877; Mylich, WM 2013, 1010, 1013 f.). Für den Fall der Beendigung der stillen Gesellschaft regelt § 16 Nr. 1 d) GV diese umfassend bestehende Pflicht der stillen Gesellschafter, die Schulden des Geschäftsinhabers, soweit sie auf das Unternehmen entfallen, an dem sie beteiligt sind, möglichst auszugleichen. Die stillen Gesellschafter sollen dem Geschäftsherrn die Schuldentilgung durch die Rückzahlung der Gelder ermögli- chen, die sie nicht als Gewinn, sondern zu Lasten des Vermögens des Unter- nehmens erhalten haben. § 16 Nr. 1 d) GV stellt klar, dass diese Pflicht - schon aus Gründen der Gleichbehandlung - jeden stillen Gesellschafter trifft, der der- artige Zahlungen aus dem Vermögen des Unternehmens des Geschäftsinha- bers erhalten hat - unabhängig davon, ob die Beendigung der Gesellschafter- stellung auf einer Kündigung des Gesellschafters, seiner Ausschließung oder auf der Auflösung der stillen Gesellschaft beruht. Ebenso verweist § 9 GV für jede Form des Ausscheidens eines stillen Gesellschafters auf die Einzelheiten der Berechnung nach § 16 GV, der ausweislich seiner Bezeichnung das "Abfin- dungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft" regelt. 21 - 11 - c) Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass diese Auslegung der §§ 9, 16 Nr. 1 d) GV dem Verständnis einer Vielzahl von stillen Gesellschaftern entspricht, die sich an der Klägerin bzw. vergleichbaren Gesellschaften beteiligt haben. Diese haben ihre, dem Senat aus den bei ihm anhängigen Verfahren bekannten Prospekthaftungsansprüche u.a. darauf gestützt, dass sie über die sich nach ihrem Verständnis aus § 9 i.V.m. § 16 Nr. 1 d) GV (bzw. wortgleichen Regelungen) ergebende Pflicht zur Rückzahlung der gewinnunabhängigen Auszahlungen im Falle der Beendigung der stillen Gesellschaft nicht ordnungs- gemäß aufgeklärt worden seien. III. Der Senat kann in der Sache abschließend selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat durch Bezugnahme auf die Feststellun- gen des Amtsgerichts festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Rückzah- lungspflicht des Beklagten nach § 16 Nr. 1 d), § 9 Nr. 2 GV - mit Ausnahme der von ihm rechtsfehlerhaft verneinten Anwendbarkeit auf den hier vorliegenden Fall des Ausscheidens infolge Beendigung der Gesellschaft - erfüllt sind. Der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag ist damit gegenstandslos geworden. 22 23 - 12 - IV. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse- nen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechts- anwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen. Strohn Caliebe Wöstmann Born Sunder Vorinstanzen: AG Berlin-Spandau, Entscheidung vom 22.05.2013 - 4 C 367/12 - LG Berlin, Entscheidung vom 26.03.2015 - 84 S 76/13 - 26 ECLI:DE:BGH:2016:201216BIIZR120.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 120/15 vom 20. Dezember 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:201216BIIZR120.15.0 - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2016 durch den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Caliebe und die Richter Wöstmann, Born und Sunder beschlossen: Das Versäumnisurteil vom 20. September 2016 wird wegen offen- barer Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO im Tatbestand, Seite 2, Randnummer 1, wie folgt berichtigt: „Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 9. Dezember 2002 an der A. AG, deren Rechtsnach- folgerin die Klägerin, eine GmbH & Co. KG, ist.“ Strohn Caliebe Wöstmann Born Sunder