5 StR 561/16

ECLI:DE:BGH:2017:080217B5STR561.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 561/16 vom 8. Februar 2017 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 8. Februar 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Die Revisionen der Angeklagten G. , M. und A. gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. Juli 2016 werden als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 2. Auf die Revision des Angeklagten Ao. wird das vorgenann- te Urteil a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge, wegen Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge und wegen Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit der Be- stimmung eines Minderjährigen zur Förderung des Han- deltreibens mit Betäubungsmitteln und mit Besitz von Be- täubungsmitteln verurteilt ist, b) im Maßregelausspruch und im Ausspruch über den Vor- wegvollzug eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe aufge- hoben. - 3 - Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten M. und G. wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Verabredung eines Verbrechens des (unerlaubten) Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge, den Angeklagten Ao. zusätzlich we- gen (unerlaubten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men- ge in Tateinheit mit „der Bestimmung eines nicht Volljährigen zur Abgabe von Betäubungsmitteln und der Förderung des Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln“ in weiterer Tateinheit mit (unerlaubtem) Besitz von Betäubungsmitteln so- wie den Angeklagten A. wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils zu (Gesamt-)Freiheits- strafen verurteilt; hinsichtlich des Angeklagten Ao. hat es darüber hinaus des- sen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie den Vorwegvollzug eines Teils der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe angeordnet und sichergestelltes Bargeld in Höhe von 12.800 € für verfallen erklärt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten Ao. hat im Umfang der Be- schlussformel Erfolg; im Übrigen ist sie – wie auch die Revisionen der Ange- klagten G. , M. und A. – gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegrün- det. 1 - 4 - 1. Hinsichtlich der Revision des Angeklagten G. bemerkt der Senat mit Blick auf den Schriftsatz der Verteidigung vom 12. Dezember 2016: Die Strafkammer ist aufgrund rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung zur Annahme eines täterschaftlichen Handelns des Angeklagten G. gekommen. Hätten die Angeklagten M. und Ao. eine finanzielle Beteiligung des Angeklagten G. an den Gewinnen aus den Verkäufen des in der Plantage „I. S. “ angebauten Cannabis eingeräumt, hätte sich dies nicht zwin- gend strafmildernd für sie ausgewirkt, sondern eine bandenmäßige Bege- hungsweise nahegelegt. 2. Die Revision des Angeklagten Ao. führt zu einer Berichtigung des Schuldspruchs sowie zur Aufhebung des Maßregelausspruchs nebst Anord- nung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe. a) Die tateinheitliche Verurteilung wegen „Bestimmung eines nicht Voll- jährigen zur Abgabe von Betäubungsmitteln“ hat zu entfallen. Abgabe im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG ist die Übertragung der tatsäch- lichen Verfügungsgewalt ohne rechtsgeschäftliche Grundlage und ohne Gegen- leistung an einen Dritten, der über das Betäubungsmittel frei verfügen kann (BGH, Beschluss vom 29. September 1998 – 4 StR 403/98, NStZ-RR 1999, 89 mwN). Die vom Angeklagten Ao. veranlasste Übergabe von Betäubungsmit- teln durch seinen elfjährigen Bruder an einen Konsumenten diente demgegen- über dem Umsatz im Rahmen des Betäubungsmittelhandels des Angeklagten, den der Bruder unter Anleitung des Angeklagten durch vielfältige Tätigkeiten förderte. Unabhängig davon, ob der minderjährige Bruder des Angeklagten un- eigennützig handelte, erfüllte die Übergabe des Betäubungsmittels durch ihn an einen Abnehmer nicht die Voraussetzungen einer „Abgabe“, da sie nicht ohne Gegenleistung geschah. Dient der Tatbeitrag dem Umsatz von Betäubungsmit- 2 3 4 5 - 5 - teln, liegt auch im Falle uneigennütziger Mitwirkung Beihilfe zum Handeltreiben eines anderen vor (BGH aaO), derentwegen der schuldunfähige Bruder des Angeklagten allerdings nicht strafbar war. b) Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten Ao. in einer Ent- ziehungsanstalt (§ 64 StGB) hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. aa) Das Landgericht geht – sachverständig beraten – von einer Tilidin- Abhängigkeit des Angeklagten aus. Zur Bejahung des erforderlichen sympto- matischen Zusammenhangs zwischen dem „Hang“ des Angeklagten und den Taten verweist es ohne Darlegung der Anknüpfungstatsachen und ohne eigene Würdigung auf die Aussage des Sachverständigen, der Angeklagte habe die Taten begangen, um damit „auch“ seinen Tilidinkonsum zu finanzieren (UA S. 77). Somit bleibt unklar, wie der Sachverständige zu den von ihm gezogenen Schlüssen gelangt ist. Eine solche Wertung ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt auch nicht von selbst. Das Landgericht trifft keine Feststellungen über die Menge des vom Angeklagten konsumierten Tilidin sowie die damit verbundenen Kosten. Angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte über monatliche Erwerbseinkünfte in Höhe von 500 € verfügt und noch im elterlichen Haushalt lebt, ist nicht ohne weiteres ersichtlich, dass er zur Finanzierung sei- nes Konsums auf illegale Einkünfte angewiesen wäre. Die Annahme, dass es sich bei den vom Angeklagten begangenen Taten um Beschaffungskriminalität handelt, wird auch dadurch in Frage gestellt, dass im Badezimmer seiner Woh- nung verstecktes Bargeld in Höhe von 12.800 € sichergestellt wurde, dessen Verfall das Landgericht – rechtsfehlerfrei – angeordnet hat. 6 7 8 - 6 - Nach den Feststellungen hat der Angeklagte zwar mit Marihuana gehan- delt, um damit „unter anderem auch seinen Eigenkonsum zu finanzieren“ (UA S. 24). Insoweit ist jedoch kein Hang des Angeklagten festgestellt. Vielmehr nimmt der Sachverständige einen „tradierten, milieu- und peergruppenassozi- ierten“ Substanzmissbrauch an (UA S. 70). bb) Überdies gehen der Sachverständige und mit ihm das Landgericht hinsichtlich der Behandlungsprognose von einem falschen Maßstab aus, indem sie darauf abstellen, dass eine Therapie „auch nicht aussichtslos“ sei (UA S. 77). Seit der Gesetzesänderung im Jahr 2007 (BGBl. I S. 1327) bestimmt § 64 Satz 2 StGB, dass die Anordnung der Unterbringung nur dann ergehen darf, wenn eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht besteht, die unterge- brachte Person zu heilen oder über eine nicht unerhebliche Zeit vor dem Rück- fall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf den Hang zurückgehen. Dieser Maßstab galt auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits seit dessen Beschluss vom 16. März 1994 (vgl. BVerfGE 91, 1). Die dem Angeklag- ten vom Sachverständigen bescheinigte „ausreichende Therapiemotivation“ genügt den Anforderungen zur Begründung einer hinreichend konkreten Er- folgsaussicht der Behandlung in einer Entziehungsanstalt nicht, zumal auch insoweit keine Anknüpfungstatsachen mitgeteilt werden. Sander Schneider Dölp König Berger 9 10